Operazioni con parti correlate – guida rapida

Operazioni con parti correlate – indice

• Cosa sono le parti correlate
• Chi sono i soggetti parti correlate
• Cosa sono le operazioni con parti correlate
• Le operazioni rilevanti
• Operazioni con parti correlate e Consob
• Il ruolo degli amministratori indipendenti
• La procedura speciale
• Le deroghe Consob
• Il whitewash
• Le sentenze

In Italia la disciplina sulle operazioni con parti correlate ha subito diverse innovazioni, fino ad arrivare a quelle più recenti, di ispirazione europea.

In questo approfondimento cercheremo di comprendere in che modo il legislatore è voluto intervenire sull’argomento, al fine di evitare che le operazioni che intercorrono con soggetti accomunati alla società da interessi comuni, possano determinare effetti distorsivi con conseguenti ripercussioni sui valori di bilancio.

Vedremo poi, nella seconda parte dell’approfondimento, quali sono le più recenti sentenze su questo tema.

Cosa sono le parti correlate

Per poter valutare correttamente di cosa trattano le operazioni con parti correlate, dobbiamo innanzitutto cominciare da un chiarimento sul concetto di parti correlate.

La definizione di parti correlate si può trovare nello IAS24. Secondo cui le parti correlate sono quei soggetti che hanno la capacità di controllare un altro soggetto. Ovvero, di esercitare una influenza notevole sull’assunzione di decisioni operative finanziarie da parte della società che redige il bilancio.

Per quanto attiene il controllo, questo viene individuato nel potere di determinare – sulla base di specifiche clausole statutarie o di accordi – le politiche di natura finanziaria e operative della società che redige il bilancio. Lo scopo è, evidentemente, quello di ottenere dei vantaggi dalle sue attività.

Passiamo dunque al concetto di notevole influenza. In tale ambito si fa riferimento alla partecipazione alle decisioni sulle già rammentate politiche finanziare e operative della società che redige il bilancio. E, peraltro, anche se non se ne ha il controllo. Lo strumento mediante cui si può esercitare tale notevole influenza può essere:

• il possesso di azioni,
• la presenza di clausole statutarie o accordi.

Chi sono i soggetti parti correlate

Da quanto sopra può essere più semplice cercare di comprendere quali siano le parti correlate.

Si suole intendere con tale termine:

• le imprese che controllano o sono controllate dalla società che redige il bilancio, sia direttamente che indirettamente. Rientrano in questo punto le controllanti, le controllate e le consociate;
• le società che risultano essere collegate a quella che redige il bilancio;
• le persone fisiche che direttamente o indirettamente detengono diritti di voto nella società che redige il bilancio, di quantità sufficiente per poter conferire un’influenza dominante sulla stessa società, insieme ai propri stretti familiari;
• i dirigenti che vantano responsabilità strategiche, ovvero quei dirigenti che detengono il potere e la responsabilità della pianificazione, della direzione e del controllo delle attività della società che redige il bilancio, intendendo come tali anche gli amministratori e i funzionari della società, e i loro stretti familiari;
• la società nelle quali sono attribuiti, in maniera diretta o indiretta, rilevanti diritti di voto alle stesse persone fisiche, ovvero le società sulle quali queste ultime possano esercitare una notevole influenza. Si pensi alle società che sono possedute dagli amministratori o dagli azionisti di maggioranza della società che redige il bilancio, oltre alle società che hanno un dirigente con responsabilità strategiche, in comune con la società che redige il bilancio.

In ogni caso, nell’elenco di cui sopra non deve prevalere la forma, rispetto alla sostanza. Lo IAS24, infatti, specifica come nell’esaminare ciascun rapporto con le parti correlate sia fondamentale prestare particolare attenzione alla sostanza del rapporto, piuttosto che alla sola forma giuridica.

Cosa sono le operazioni con le parti correlate

Ora che abbiamo compreso chi siano le parti correlate, possiamo anche cercare di capire cosa siano le operazioni con le parti correlate.

Anche in questo caso, bisogna riferirsi allo IAS24, secondo cui l’operazione con le parti correlate è il trasferimento di risorse, servizi o obbligazioni tra la società che redige il bilancio e una parte correlata. Non rileva, ai fini della definizione di operazione con le parti correlate, che sia stato o meno stabilito un corrispettivo tra le parti.

È anche l’odierna disciplina a specificare come nelle operazioni con parti correlate siano comprese anche le operazioni che vengono effettuate nei confronti dei familiari correlati alla società che redige il bilancio. Per familiari si intendono tutte quelle persone dalle quali ci si attende un’influenza nei rapporti intrattenuti con la parte correlata.

Quali operazioni rilevano

L’OIC ha sancito alcuni esempi di operazioni che potrebbero assumere rilevanza ai fini dei rapporti con le parti correlate.

Tra le principali possibile individuare:

• acquisti o vendite di beni, immobili, altre attività;
• prestazioni e ottenimento di servizi;
• leasing;
• trasferimenti per ricerche e sviluppo, di licenze o a titoli di finanziamento;
• clausole di garanzia e di pegno;
• estinzione delle passività per conto della società che redige il bilancio;
• retribuzione dei dirigenti che hanno responsabilità strategiche.

Nella valutazione sostanziale delle operazioni, si tenga conto, non si dovrà prestare attenzione solamente ai prezzi concordati, e alla loro differenza rispetto alle normali condizioni di mercato. Bisognerà invece valutare anche le cause e le ragioni che hanno indotto la società a concludere l’operazione con la parte correlata, piuttosto che con i terzi.

Operazioni con parti correlate e Consob

Delle operazioni con parti correlate si è poi occupata anche la Consob, che ha introdotto una disciplina specifica per le società italiane con azioni quotate in mercati regolamentati, o diffuse tra il pubblico in modo rilevante.

La Consob ha dunque introdotto in un nuovo Regolamento gli obblighi di informazione immediata e periodica sulle operazioni concluse con le parti correlate, andando a costituire una disciplina organica delle operazioni per società quotate o a capitale diffuso. Una normativa che, evidentemente, integra gli obblighi di trasparenza e i principi in materia di procedure che le società devono adottare per poter garantire le condizioni di correttezza nel processo di realizzazione delle operazioni con parti correlate, di cui sopra si è già avuto modo di rammentare.

Il ruolo degli amministratori indipendenti

Tra i passaggi più rilevanti della disciplina Consob vi è innanzitutto il ruolo centrale attribuito agli amministratori indipendenti, a cui viene richiesto di assicurare che le operazioni compiute dalla società siano realizzate nel proprio interesse.

Ciò premesso, è stabilita una prima procedura generale per le operazioni con le parti correlate che sono definite di minore importanza.

Tale procedura prevede il rilascio di un parere non vincolante rilasciato dal comitato composto da amministratori non esecutivi e non correlati, in maggioranza indipendenti. Il parere dovrà essere incentrato sull’interesse della società al compimento dell’operazione, oltre alla convenienza e alla correttezza sostanziale delle sue pattuizioni.

Nel far ciò, il comitato degli amministratori indipendenti potrà evidentemente avvalersi anche di esperti indipendenti, di propria individuazione. E dovrà intuibilmente assicurarsi di ricevere una adeguata informativa prima del compimento dell’operazione.

La procedura prevede altresì che i verbali delle delibere che approvano l’operazione rechino una motivazione adeguata sull’interesse della società a compiere l’operazione, oltre alla convenienza e alla correttezza sostanziale delle condizioni.

Ulteriormente, viene richiesta la predisposizione di una informativa completa, di carattere almeno trimestrale, sull’esecuzione delle operazioni. L’informativa dovrà essere elaborata in favore di amministratori e sindaci.

Precisazioni

Infine, viene prevista la predisposizione di una informativa ulteriore al pubblico, di carattere almeno trimestrale, che contenga le operazioni approvate nonostante il parere contrario degli amministratori indipendenti, e la pubblicazione dei pareri negativi.

In ogni caso, la normativa non prevede necessariamente un simile ruolo da parte degli amministratori indipendenti. Fermo restando che potrà essere considerata come la soluzione preferenziale (e anche più comoda, considerato che la società potrà usare i comitati esistenti), la normativa stabilisce anche che le società possano dotarsi di procedure adeguate che assicurino controlli equivalenti a quelli previsti dalla presenza degli amministratori indipendenti.

La procedura speciale sulle operazioni con parti correlate

Fin qui, un breve sguardo alla procedura generale che, come sopra, viene ricondotta esclusivamente al compimento di operazioni di minore rilevanza compiute nei confronti delle parti correlate.

Di fianco a questa procedura generale è stata però introdotta anche una procedura speciale che, come intuibile, è destinata alle operazioni di maggiore rilevanza compiute con le parti correlate.

In questi casi è prevista infatti un maggiore coinvolgimento da parte degli amministratori indipendenti, che non dovranno semplicemente rilasciare un parere basato sull’informativa ex ante che avranno ricevuto, bensì dovranno essere coinvolti nelle trattative. Agli amministratori indipendenti dovrà inoltre essere garantito un adeguato flusso di informazioni, tempestivo per consentirgli di poter assumere decisioni consapevoli. In questo modo gli amministratori indipendenti avranno altresì la possibilità di domandare chiarimenti e formulare eventuali osservazioni nei confronti degli amministratori esecutivi.

Per queste operazioni di maggiore rilievo è inoltre previsto che la delibera sia assunta dall’organo amministrativo nella sua interezza. Il parere degli amministratori indipendenti sarà in questo caso vincolante.

Precisazioni

Tuttavia, al consiglio di amministrazione è consentito di procedere anche contro il parere degli amministratori indipendenti. In questa ipotesi, però, l’operazione dovrà essere approvata dall’assemblea. La decisione assembleare dovrà essere assunta con le maggioranze previste dal Codice civile per le proprie deliberazioni. E, inoltre, anche con il voto favorevole della maggioranza dei soci non correlati.

Ancora, così come abbiamo già avuto modo di rammentare in relazione a quanto descritto nel paragrafo precedente, se la società non dispone di un numero sufficiente di amministratori indipendenti, sarà loro consentito dotarsi di procedure che garantiscono controlli equivalenti.

Regolare similari sono inoltre in validità sono inoltre previste per le società che adottano un modello di governance c.d. dualistico. Il parere sarà in questo caso rilasciato da un comitato di consiglieri di sorveglianza indipendenti. O, a scelta della stessa società, e qualora siano presenti all’interno del proprio organigramma, da consiglieri di gestione indipendenti.

Infine, nell’ipotesi di operazioni che siano di competenza assembleare, e ferma restando la necessità di applicare le procedure che sopra abbiamo cercato di riassumere, in presenza di operazioni di maggiore rilevanza con parere negativo degli amministratori indipendenti è richiesto il meccanismo sopra esposto. L’obiettivo del legislatore è evidentemente quello di evitare che l’esito della decisione assembleare sia influenzato da soci parti correlate nell’operazione.

Operazioni con parti correlate e deroghe Consob

La Consob nel proprio Regolamento ha previsto alcune deroghe che facilitano l’assunzione delle decisioni sulle operazioni con parti correlate.

In particolare, il Regolamento Consob prevede deroghe che interessano:

• le società neo-quotate, intendendo per tali le società che sono nel proprio primo biennio dall’ammissione in Borsa;
• le società di minori dimensioni, intendendo per tali quelle che hanno attivo patrimoniale e fatturato non superiore a 500 milioni di euro;
• e, infine, le società ad azionariato diffuso.

Ma in cosa consistono le facilitazioni previste dal Regolamento Consob?

In sintesi, il Regolamento prevede che le società che rientrano nel breve elenco di cui sopra possano applicare la normativa di cui alle operazioni di minore rilevanza, anche per le operazioni di maggiore rilevanza.

In aggiunta a ciò, il Regolamento Consob stabilisce che alcune operazioni possano essere esentate, in deroga, dall’applicazione della disciplina sopra riassunta.

Tra queste operazioni derogate rientrano:

• le operazioni di importo esiguo;
• le operazioni con società controllate e con società collegate;
• ancora, le operazioni che sono considerabile “ordinarie”, concluse a condizioni che siano equivalenti a quelle riscontrabili sul mercato;
• le operazioni contraddistinte da carattere di urgenza, che non sono differibili o che sono legate a stati di crisi aziendale;
• le decisioni sulle assegnazioni di compensi agli amministratori e ai dirigenti, in attuazione della politica sulla remunerazione già approvate dall’assemblea dei soci.

Il whitewash

Prima di passare in rassegna alcune delle più importanti sentenze in tema di operazioni con parti correlate, vogliamo aggiungere un piccolo tassello alla trattazione odierna e parlare del c.d. whitewash, il meccanismo di cui abbiamo parlato rapidamente negli scorsi paragrafi.

Previsto dal Regolamento sulle parti correlate, il whitewash prevede che l’assemblea possa approvare le operazioni di maggior rilevanza, in caso di parere contrario degli amministratori indipendenti.

Tuttavia, il Regolamento dispone anche che le procedure possano prevedere – ferma restando quanto richiesto dalla legge in termini di previsioni statutarie – che il consiglio di amministrazione possa approvare le operazioni di maggiore rilevanza nonostante l’avviso contrario degli amministratori indipendenti,

“purché il compimento di tali operazioni sia autorizzato ai sensi dell’articolo 2364, comma 1, numero 5) del Codice civile, dall’assemblea, che delibera conformemente a quanto previsto dall’articolo 11, comma 3”.

A questo punto, non possiamo che rimandare alla lettura dell’art. 11, comma 3, che si sofferma nel precisare come le procedure

“[…]contengono regole volte ad impedire il compimento dell’operazione qualora la maggioranza dei soci non correlati votanti esprima voto contrario all’operazione. Le procedure possono prevedere che il compimento dell’operazione sia impedito solo qualora i soci non correlati presenti in assemblea rappresentino almeno una determinata quota del capitale sociale con diritto di voto, comunque non superiore al dieci per cento”.

In altri termini, il consiglio di amministrazione ha due alternative nell’ipotesi in cui il parere degli amministratori indipendenti sia negativo.

La prima alternativa è evidentemente quella di fermare l’operazione con le parti correlate. E, se lo riterrà opportuno, apportare quelle modifiche che permetteranno magari agli amministratori indipendenti di esercitare un parere positivo.

La seconda alternativa è quella di convocare l’assemblea per l’approva dell’operazione. In questo caso, però, c’è il concreto rischio di vedersi rigettata l’operazione, da parte dei soci non correlati.

Sentenze sulle operazioni con le parti correlate

Fin qui, una panoramica sul tema delle operazioni con le parti correlate, nei loro termini più importanti.

A completamente del tema, sotto abbiamo scelto di riportare alcune delle sentenze maggiormente significative su questo argomento. Aggiorneremo periodicamente questo elenco con le nuove pronunce in materia, per poter rendere questa rassegna un punto di riferimento per chi si vuole aggiornare sulle ultime sentenze che riguardano le operazioni con le parti correlate da parte delle società interessate dalla normativa in questione.

Operazioni con parti correlate e responsabilità dei sindaci

Cassazione civile, sez. II, 07 Marzo 2018, n. 5357

Massima. “In tema di sanzioni amministrative per violazione delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria la responsabilità dei sindaci sussiste anche con riguardo ad operazioni con “parti correlate o in situazioni di potenziale conflitto di interessi degli amministratori”, realizzate al di fuori dell’oggetto sociale, essendo insufficiente, in tal senso il controllo del comitato interno. Volto, viceversa, alla verifica del contenuto economico dell’operazione”.

Avv. Bellato – diritto civile e commerciale