Il contratto per persona da nominare – una guida rapida

Il contratto per persona da nominare – indice:

• La riserva di nomina
• Rappresentanza e condizione
• Legittimazione e capacità
• La dichiarazione di nomina
• A titolo oneroso 
• Gli effetti del contratto
• Ambito di applicazione
• Nel preliminare
• Aspetti fiscali
• La trascrizione
• Per conto di chi spetta
• Cessione del contratto
• A favore del terzo 

Il contratto per persona da nominare si ha quando un contraente, chiamato stipulans, si riserva di nominare successivamente un terzo, chiamato electus, che diventerà il titolare dei diritti e degli obblighi nascenti dal contratto fin dall’origine ovvero ex tunc. Le norme che dettano la disciplina sul contratto per persona da nominare sono gli articoli 1401, 1402, 1403, 1404 e 1405 del codice civile.

Tale contratto si colloca nella categoria dei contratti che contribuiscono alla formazione progressiva del contratto definitivo. Si ha formazione progressiva del contratto quando gli estremi dell’accordo non sono prestabiliti (in tal caso si avrebbe formazione istantanea del contratto) ma si stabiliscono mediante una serie di contratti preparatori alla stipula di un contratto definitivo. Un altro esempio di contratto di questo tipo è il contratto preliminare, nel quale peraltro può essere apposta la riserva di nomina.

A differenza di questo, tuttavia, il contratto per persona da nominare è eventuale in quanto, affinché produca effetti, deve essere accompagnato da una dichiarazione di nomina del terzo. Qualora non venisse effettuata tale dichiarazione entro un certo termine, stabilito dalla legge, il contratto produrrà effetti tra i contraenti originari.

La riserva di nomina

L’articolo 1401 del codice civile afferma che “Nel momento della conclusione del contratto una parte può riservarsi la facoltà di nominare successivamente la persona che deve acquistare i diritti e assumere gli obblighi nascenti dal contratto stesso”. 

Per esigenze di certezza del diritto il nostro ordinamento prevede che tale contratto abbia efficacia fin dall’origine tra lo stipulans (l’originario stipulante) e il promittens. L’unica incertezza che il diritto ammette in tale rapporto giuridico è se all’originario stipulans andrà a sostituirsi un terzo soggetto oppure no. Il contratto tuttavia si perfeziona in tutti i suoi elementi con le parti originarie (stipulans e promittens).

La giurisprudenza infatti ammette che la persona da nominare non sia ancora esistente al momento della conclusione del contratto. Lo conferma la sentenza n. 6405 del 22/03/2006 della Corte di Cassazione in cui si legge che “Nel contratto per persona da nominare, con il quale una parte si sia riservata la facoltà di nominare successivamente la persona che deve acquistare i diritti ed assumere gli obblighi nascenti dallo stesso, non è richiesto che all’atto della stipulazione ex art. 1401 cod. civ. la persona da nominare sia già esistente, essendo invece necessaria tale esistenza solo nel successivo momento della designazione ex art. 1402 cod. civ., in virtù della quale il terzo nominato subentra nei diritti ed obblighi assunti dall’originario contraente”. 

Rappresentanza e condizione nel contratto

Secondo la teoria affermatasi nella dottrina il rapporto tra lo stipulans e l’electus segue le regole della rappresentanza nel contratto. Lo stipulans, qualora scelga di nominare un terzo soggetto che assuma i diritti e gli obblighi nascenti dal contratto retroattivamente, riveste la posizione di rappresentante dell’electus.  Lo stipulans tuttavia, sebbene vincolato fin dall’origine, ha la possibilità, una volta emessa la dichiarazione di nomina, di sottrarsi ad ogni vincolo ed estraniarsi completamente dal contratto. Ammettendo la teoria della rappresentanza non si esclude il verificarsi del fenomeno della condizione nel contratto per persona da nominare. Condizione che, a parere della dottrina, sarebbe doppia: risolutiva dell’acquisto dello stipulans e sospensiva dell’acquisto dell’electus.

L’applicazione delle regole sulla rappresentanza è una scelta condivisa anche dalla giurisprudenza della Cassazione. Lo conferma la sentenza n. 9301 del 15/12/1987 in cui si legge che “Nel contratto per persona da nominare i rapporti tra il dichiarante e la persona nominata sono regolati dalla disciplina della rappresentanza volontaria e il contraente che si è riservata la facoltà di nomina assume la funzione di rappresentante del terzo nell’arco di tempo che corre dalla conclusione del contratto alla dichiarazione di nomina”. 

Legittimazione e capacità nel contratto per persona da nominare

Sia lo stipulans, ovvero colui che si riserva la nomina, che l’electus, devono avere la capacità e la legittimazione nel momento della conclusione del contratto. La mancanza di legittimazione può comportare infatti la nullità del negozio. Ad esempio, come giudicato dalla Corte di Cassazione nella sentenza 251/1951, è nullo il contratto di vendita di una farmacia ad un soggetto non farmacista che si riserva di nominare un farmacista quale futura parte sostanziale del contratto di vendita.

Quanto alla capacità giuridica, sembra preferibile in dottrina la tesi secondo cui il nominato debba possederla sin dal momento della stipula del contratto. Per quanto riguarda la capacità d’agire invece il nominato può anche non possederla al momento della stipula provvedendo a sanare la situazione successivamente con un negozio unilaterale di ratifica. Con tale negozio il nominato può appropriarsi degli obblighi e diritti derivanti dal contratto con effetto retroattivo.

La dichiarazione di nomina nel contratto per persona da nominare

Nel contratto per persona da nominare è inserita una clausola con cui lo stipulante si riserva di contrattare per conto di un’altra persona che provvederà a nominare. Tale clausola dev’essere contestuale al contratto altrimenti si avrebbero due contratti distinti, di cui uno soltanto, avente le caratteristiche del contratto per persona da nominare.

La nomina del terzo dev’essere fatta entro il termine di tre giorni dalla conclusione del contratto tramite una dichiarazione che entro lo stesso termine dev’essere comunicata al promittens. Così stabilisce il primo comma dell’articolo 1402 del codice civile. La legge tuttavia interviene solo in via residuale nel senso che le parti possono stabilire nella clausola un termine diverso.

Aderendo alla dominante teoria secondo cui il contratto per persona da nominare segue le regole della rappresentanza, la dichiarazione di nomina deve considerarsi una spendita del nome del rappresentato, chiamata in latino contemplatio domini. 

Procura anteriore o accettazione della nomina

La dichiarazione di nomina è un negozio unilaterale recettizio. Recettizio si rammenta, significa che produce effetti soltanto quando portato a conoscenza della controparte. Tale dichiarazione per produrre effetti deve essere accompagnata da una procura anteriore al contratto o dall’accettazione del nominato. Il secondo comma dell’articolo 1402 infatti recita “La dichiarazione non ha effetto se non è accompagnata dall’accettazione della persona nominata o se non esiste una procura anteriore al contratto”.

Con la procura il rappresentato conferisce al rappresentante il potere di rappresentarlo.

L’accettazione invece coincide con la ratifica con cui il nominato rende efficace l’attività giuridica che si compie in suo nome e dev’essere, per esigenze di certezza del diritto, contestuale alla comunicazione della dichiarazione di nomina. Se non è contestuale deve comunque essere comunicata entro il termine di tre giorni previsti dalla legge. Diversamente da quanto avviene applicando le regole sulla rappresentanza ordinaria con cui il promittens è a conoscenza della persona del rappresentato fin dalla conclusione del contratto e pertanto l’accettazione può avvenire anche in un momento successivo.

La forma della dichiarazione di nomina

L’articolo 1403 del codice civile stabilisce inoltre al primo comma che “La dichiarazione di nomina e la procura o l’accettazione della persona nominata non hanno effetto se non rivestono la stessa forma che le parti hanno usata per il contratto, anche se non prescritta dalla legge”. 

Nella sentenza n. 18490 del 01/09/2014 la Corte di Cassazione ha esplicitato i canoni di forma della dichiarazione di nomina e dell’accettazione complementari al contratto per persona da nominare. Si legge nella sentenza che “Nel contratto per persona da nominare (nella specie, preliminare di vendita di bene immobile), la dichiarazione di nomina e l’accettazione del terzo debbono rivestire la stessa forma del contratto, sicché è sufficiente che all’altro contraente pervenga una comunicazione scritta indicante la chiara volontà di designazione del terzo e l’accettazione di quest’ultimo, che può risultare anche dall’atto introduttivo del giudizio promosso dal terzo nei confronti dell’altro contraente, senza rilevi l’eventuale non contemporaneità o la ricezione in tempi diversi della nomina del terzo e della relativa accettazione”. 

Gli effetti della dichiarazione di nomina

La nota sentenza n. 21254 del 29/09/2006 illustra gli effetti della dichiarazione di nomina:

“Il contratto per persona da nominare produce quindi l’effetto della sostituzione del nominato all’originario stipulante “ex tunc”, in via diretta ed immediata, nei confronti del terzo, sempre che la dichiarazione di nomina di questo da parte del contraente proceda in tempo utile e nelle debite forme e sia altresì trascritta ove tale formalità sia prevista per il contratto cui inerisce. Trascorso invece il termine di tre giorni previsto dalla legge, o quello diverso pattuito dalle parti, il rapporto si consolida in capo allo stipulante”.

Dichiarazione di nomina a titolo oneroso

Il rapporto tra stipulans ed electus può configurarsi sia a titolo oneroso che a titolo gratuito. Lo stipulans può impegnarsi alla nomina dietro corrispettivo ad esempio quando il contratto è particolarmente favorevole. Oppure può fare un favore all’electus decidendo di non pretendere nulla in cambio.

Gli effetti del contratto

Si ribadisce che il contratto per persona da nominare produce effetti immediatamente tra le originarie parti stipulanti. Questa è la posizione adottata dalla dottrina e dalla giurisprudenza dominanti che operano per assicurare la certezza dei rapporti giuridici.

Può rendersi necessario il compimento di determinati atti nelle more dell’electio amici. La sospensione del compimento di tali atti non troverebbe giustificazione nella riserva di nomina. Chiaro è che, tuttavia, nell’intenzione di nominare un terzo, lo stipulans non deve compiere atti che comportino una rinuncia tacita della nomina quali, ad esempio, gli atti che integrano esecuzione della prestazione.

Come ha affermato la Cassazione nella sentenza n. 14460 del 10/10/2002: “Nel contratto per persona da nominare, la nomina del terzo dà luogo ad un contratto con effetti diretti fra l’altro contraente (promittente) e il soggetto designato, al quale fa acquisire, con effetto retroattivo, in luogo della parte originaria (stipulante), la qualità di soggetto negoziale, come tale legittimato all’impugnazione nella controversia avente ad oggetto i diritti e gli obblighi di cui è divenuto titolare”.

Dichiarazione di nomina: obbligo o onere?

Lo stipulans non ha un obbligo di effettuare la dichiarazione di nomina ma un onere. Se infatti non effettua la dichiarazione perde il diritto a nominare un terzo e resta vincolato in proprio.

Come si legge nella sentenza n. 13537 del 20/06/2011:

“Il contratto per persona da nominare è destinato a produrre effetti tra le parti originarie non solo in caso di mancata dichiarazione di nomina, ma anche quando questa non venga validamente compiuta entro il termine convenuto, ovvero quando l'”electio amici” sia inefficace per difetto di adesione o per mancanza di pregressa valida procura da parte dell’eletto; peraltro, l’unico soggetto legittimato ad effettuare l’indicazione è colui il quale si sia riservato tale facoltà nel contratto stesso, mentre l’altro contraente, fino a quando non abbia notizia della dichiarazione di nomina e della relativa accettazione, non ha nessun rapporto con il soggetto nominato”.

L’articolo 1405 del codice civile infatti “Se la dichiarazione di nomina non è fatta validamente nel termine stabilito dalla legge o dalle parti, il contratto produce i suoi effetti fra i contraenti originari“.

Se invece la dichiarazione di nomina è valida l’electus si vincola con effetto retroattivo al promittens. Ai sensi dell’articolo 1404 del codice civile infatti: “Quando la dichiarazione di nomina è stata validamente fatta, la persona nominata acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dal contratto con effetto dal momento in cui questo fu stipulato”.

A quali contratti non è applicabile la riserva di nomina

Sono incompatibili con la riserva di nomina le seguenti tipologie contrattuali:

• i contratti con obbligazioni di una sola parte;
• quelli intuitu personae per disposizione di legge (la riserva è compatibile invece con i contratti intuito personae per volontà delle parti);
• i contratti che possono essere stipulati solo da una determinata persona;
• quelli modificativi o estintivi di un precedente rapporto giuridico;
• alla permuta.

La riserva di nomina nel preliminare di compravendita

Nel contratto preliminare di compravendita è ammessa l’apposizione di una clausola di riserva di nomina. In tale ipotesi ci sono alcune peculiarità formali rispetto alla dichiarazione di nomina nonché al regime della tassazione.

La Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 13686 del 21/05/2019 ne ha precisate alcune:

“Nel contratto preliminare di compravendita con riserva di nomina del terzo da parte del promissario acquirente, la comunicazione all’altro contraente della dichiarazione di nomina può essere fatta anche dal terzo nominato e, in ogni caso, può essere contenuta o, comunque, desunta dall’atto di citazione che il terzo stesso abbia notificato all’altro contraente per l’esecuzione del contratto. Nello stesso modo, l’accettazione del terzo nominato può essere contenuta in qualsiasi atto che ne manifesti chiaramente la volontà e, quindi, anche nell’atto introduttivo del giudizio promosso dal terzo nei confronti dell’altro contraente per ottenere l’esecuzione del contratto a norma dell’art. 2932 c.c”.

Gli aspetti fiscali del contratto per persona da nominare

La riserva di nomina inserita nel contratto non influisce sullo schema negoziale contrattuale sotto il profilo tributario. Se l’atto è soggetto a registrazione, ai sensi del D.P.R. 131/1986, si applicherà l’imposta di registro nella misura stabilita nella tariffa allegata al predetto decreto.

Il Decreto suddetto tuttavia reca una disciplina specifica per la tassazione della dichiarazione di nomina.

La tassazione della dichiarazione di nomina

L’articolo 32 del D.P.R 131/1986 assoggetta la dichiarazione di nomina all’imposta di registro.

Il primo comma della norma recita: “La dichiarazione di nomina della persona, per la quale un atto é stato in tutto o in parte stipulato, é soggetta all’imposta in misura fissa a condizione che la relativa facoltà derivi dalla legge ovvero derivi da espressa riserva contenuta nell’atto cui la dichiarazione si riferisce e sia esercitata, entro tre giorni dalla data dell’atto, mediante atto pubblico ovvero mediante scrittura privata autenticata o presentata per la registrazione entro il termine stesso”.

Il secondo comma specifica invece che se la dichiarazione è contenuta nello stesso atto o contratto che contiene la riserva non è applicata alcuna specifica imposta alla dichiarazione.

Il terzo comma conclude affermando che: “In ogni altro caso, nonché quando la dichiarazione di nomina non é conforme alla riserva o é fatta a favore di altro partecipante alla gara, é dovuta l’imposta stabilita per l’atto cui si riferisce la dichiarazione“. Significa in altre parole che laddove la dichiarazione di nomina non dovesse rispettare le condizioni previste all’articolo 32 del DPR 131/1986 ovvero sia senza i requisiti di forma si avrebbe un nuovo contratto assoggettato ad un’altra imposta.

Qualora si tratti ad esempio di contratto preliminare con riserva di nomina l’imposta da pagare sarebbe quella in misura fissa di cui all’articolo 10 della tariffa. È fatto salvo il caso in cui siano stati dati acconti o somme a titolo di caparra confirmatoria. In tale ultimo caso si applicherebbe la tassazione in misura proporzionale dello o,50% o del 3%.

La trascrizione del contratto per persona da nominare

Il contratto per persona da nominare è soggetto alle regole sulla trascrizione. Quando ha ad oggetto il trasferimento dei beni immobili in particolare si applicano le norme sulla trascrizione previste dal codice civile. Bisogna tuttavia distinguere, ai fini di tale applicazione, il contratto, la riserva di nomina e la dichiarazione di nomina.

Applicando la teoria prevalente, si deve trascrivere l’atto di trasferimento a favore dello stipulante e contro il promittente. Si ricorda che secondo tale teoria il contratto per persona da nominare produce effetti immediati tra le parti originarie (stipulante e promittente).

La riserva di nomina dev’essere anch’essa trascritta ed in particolare applicando il secondo comma dell’articolo 2659 del codice civile. Si ricorda infatti che la dottrina prevalente ritiene corretta l’applicazione delle regole sulla rappresentanza al contratto per persona da nominare. Allo stesso tempo tuttavia non esclude che in tale contratto si verifichi il fenomeno della condizioni. La riserva di nomina pertanto, come stabilisce la suddetta norma in tema di condizione, va annotata a margine della trascrizione del contratto.

L’articolo 1403, secondo comma, del codice civile stabilisce che “Se per il contratto è richiesta a determinati effetti una forma di pubblicità, deve agli stessi effetti essere resa pubblica anche la dichiarazione di nomina, con l’indicazione dell’atto di procura o dell’accettazione della persona nominata”. La legge dunque prevede espressamente che la dichiarazione di nomina, unitamente all’atto di procura o all’accettazione, vada trascritta se la trascrizione è prevista per il contratto. Riconducendo la disciplina del contratto per persona da nominare a quella del negozio condizionato in tema di trascrizione si applica l’articolo 2655, primo comma, del codice civile.

Contratto per persona da nominare e contratto per conto di chi spetta

La legge spesso utilizza la formula “per conto di chi spetta” per indicare l’interessato al contratto che non partecipa alla sua formazione o perché è provvisoriamente indeterminato o perché è controverso.

Nel codice civile sono tipizzate tre ipotesi di contratto per conto di chi spetta:

• la vendita di cose mobili ex articolo 1513, primo comma, del codice civile;
• in tema di trasporto ex articolo 1690, secondo comma, del codice civile e
• in tema di assicurazione ex articolo 1891, primo comma, del codice civile.

Nel contratto per persona da nominare il terzo viene determinato solo eventualmente e con la dichiarazione di nomina, sulla base dunque di una determinazione soggettiva.

Nel contratto per conto di chi spetta la determinazione è necessaria e avviene in maniera oggettiva.

Differenza tra cessione del contratto e contratto per persona da nominare

Il contratto per persona da nominare presenta delle analogie con la cessione del contratto. Le differenze fra le due figure tuttavia sono notevoli. Fra le più rilevanti poniamo l’attenzione su:

• la disciplina applicabile, soprattutto in tema di garanzie. Si vedano gli articoli 1406 e seguenti del codice civile;
• nella cessione del contratto il terzo succede al cedente con efficacia ex nunc, mentre nel contratto per persona da nominare il terzo subentra ex tunc. Nel primo caso si parla di una successione nella posizione dello stipulante. Nel secondo caso non vi è successione: il terzo nominato viene considerato l’unico contraente fin dall’origine.

Contratto per persona da nominare e contratto a favore di terzo

Il contratto a favore di terzo è disciplinato agli articoli 1411, 1412 e 1413 del codice civile.

Le due tipologie contrattuali presentano delle caratteristiche comuni ma vanno tenute ben distinte.

In primo luogo la differenzia sostanziale tra le due tipologie sta proprio nella posizione del terzo rispetto al rapporto giuridico.

Nel contratto a favore di terzo quest’ultimo non diventa mai parte del contratto. Ciò anche quando la prestazione in suo favore è stata prevista in maniera alternativa ed eventuale. L’unico contraente è sempre lo stipulante.

Nel contratto per persona da nominare invece gli effetti del contratto si producono alternativamente nei confronti dello stipulans o del terzo. Nel secondo caso il terzo nominato diventa l’unico contraente al posto di quello originario acquistando diritti e obblighi nascenti dal contratto stesso.

L’attuale e il precedente orientamento

In una delle più recenti sentenze in cui si è marcata la differenza tra le due tipologie contrattuali, la n. 23125 del 17/09/2019, si legge che “Il contratto per persona da nominare dà luogo ad una parziale indeterminatezza soggettiva ovvero ad una fattispecie di contratto a soggetto alternativo, in quanto la nomina del terzo è solo eventuale, rappresentando l’esercizio di una facoltà della parte che tale nomina si è riservata; ne consegue che, in caso di nomina mancata, invalida o intempestiva, il contratto produce i suoi effetti fra i contraenti originari; nel contratto a favore del terzo, invece, il beneficiario deve essere sempre determinato o determinabile, perché il contratto produrrà effetti nei confronti di quest’ultimo, salvo che non intervengano la revoca della stipulazione o il rifiuto di profittarne”.

Tempo addietro tuttavia la giurisprudenza condivideva la stessa opinione come conferma la massima della sentenza n. 10403 del 18/07/2002. “Il contratto per persona da nominare differisce dal contratto a favore di terzo perché nel primo la nomina del terzo è solo eventuale, rappresentando essa l’esercizio di una facoltà della parte che tale nomina si è riservata e può pertanto anche non esercitare, con la conseguenza che, in caso di nomina mancata, invalida o intempestiva, il contratto produce i suoi effetti fra i contraenti originari; nel secondo, invece, la stipulazione a favore del terzo deve essere necessariamente prevista nel contratto, che produrrà effetti nei confronti del terzo, (salvo che non intervengano la revoca della stipulazione o il rifiuto di profittarne), con la conseguenza che il terzo nel contratto previsto dall’art. 1411 cod. civ. deve essere sempre determinato o determinabile”. 

Avv. Bellato – diritto civile e contrattuale