Fideiussione obbligatoria del costruttore – guida rapida

Fideiussione obbligatoria del costruttore – guida rapida

• Il decreto legislativo 122/2005
• Le modifiche e le integrazioni successive
• Gli obblighi del costruttore
• Le tutele per l’acquirente
• Gli aspetti tecnici della fideiussione
• Aspetti pratici e operativi sul rilascio della fideiussione obbligatoria del costruttore
• Il mancato rilascio della fideiussione
• La fideiussione obbligatoria del costruttore nella giurisprudenza
• Le ricadute sulla nullità di protezione
• FAQ – Fideiussione obbligatoria costruttore

La fideiussione obbligatoria del costruttore è uno degli strumenti più importanti introdotti dal legislatore italiano per tutelare gli acquirenti di immobili in costruzione.

Ricordiamo infatti che l’evoluzione normativa in questo ambito – di cui parleremo nelle prossime righe – abbia preso il via dal bisogno di tutelare i cittadini da potenziali rischi legati all’acquisto di immobili “sulla carta” e, in particolare, a seguito di numerosi casi di fallimento delle imprese costruttrici che hanno causato gravi danni economici agli acquirenti.

Prima dell’introduzione della normativa specifica oggi in esame, infatti, il settore era caratterizzato da una sostanziale assenza di tutele per gli acquirenti.

Il rischio, per i compratori “sulla carta”, era di trovarsi esposti al pericolo di non entrare in possesso dell’appartamento anticipatamente pagato in caso di difficoltà finanziarie o fallimento del costruttore. Una situazione particolarmente critica, considerando che spesso gli acquirenti versavano importanti somme di denaro prima del completamento dell’immobile, senza però avere in cambio alcuna garanzia concreta sulla effettiva realizzazione dell’opera o sulla restituzione delle somme in caso di problemi.

Di qui, la decisione del legislatore italiano di intervenire in più riprese per rafforzare il quadro di tutela in favore degli acquirenti di immobili, imponendo alcuni obblighi ai costruttori e, di conseguenza, permettendo ai compratori di non trovarsi completamente scoperti da tutele.

Il decreto legislativo 122/2005

In questo ambito, il punto di partenza di maggiore rilievo è costituito certamente dal decreto legislativo 122/2005, che ha segnato un punto di svolta fondamentale nella disciplina delle tutele degli acquirenti di immobili in costruzione.

Il provvedimento, noto anche come “Decreto Salva Acquirenti”, ha infatti introdotto l’obbligo per il costruttore di fornire una fideiussione a garanzia delle somme versate dall’acquirente prima del trasferimento della proprietà.

La normativa ha peraltro definito in modo preciso l’ambito di applicazione, individuando come destinatari della tutela le persone fisiche che acquistano un immobile da costruire o in corso di costruzione, stabilendo inoltre specifici requisiti per la validità della fideiussione e le modalità di sua escussione.

In particolare, il decreto stabiliva che

All’atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità, ovvero in un momento precedente, il costruttore è obbligato, a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente dall’acquirente, a procurare il rilascio ed a consegnare all’acquirente una fideiussione, anche secondo quanto previsto dall’articolo 1938 del codice civile, di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall’acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento. Restano comunque esclusi le somme per le quali è pattuito che debbano essere erogate da un soggetto mutuante, nonché i contributi pubblici già assistiti da autonoma garanzia.

Le caratteristiche della fideiussione del costruttore

Per quanto concerne il contenuto, il decreto impone che la fideiussione sia rilasciata da una banca o da un’impresa esercente le assicurazioni e che garantisca, nel caso in cui il costruttore incorra in una situazione di crisi o, nel caso di inadempimento all’obbligo assicurativo, la “restituzione delle somme e del valore di ogni altro eventuale corrispettivo effettivamente riscossi e dei relativi interessi legali maturati fino al momento in cui la predetta situazione si è verificata”.

Si consideri che ai fini di quanto sopra, la situazione di crisi si intende verificata in una delle seguenti date:

• trascrizione del pignoramento relativo all’immobile oggetto del contratto;
• pubblicazione della sentenza dichiarativa del fallimento o del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa;
• presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo;
• pubblicazione della sentenza che dichiara lo stato di insolvenza o, se anteriore, del decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa o l’amministrazione straordinaria.

Fideiussione escussa

La fideiussione può poi essere escussa:

• a decorrere dalla data in cui si è verificata la situazione di crisi a condizione
• a decorrere dalla data dell’attestazione del notaio di non aver ricevuto per la data dell’atto di trasferimento della proprietà la polizza assicurativa conforme al decreto ministeriale, quando l’acquirente ha comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto.

Ancora, la fideiussione deve prevedere la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all’articolo 1944, secondo comma, del codice civile. Significa cioè che l’acquirente potrà rivolgersi subito alla banca o alla compagnia di assicurazione, senza dover prima tentare di recuperare il proprio credito presso il costruttore.

Deve essere escutibile a richiesta scritta dell’acquirente, corredata da idonea documentazione comprovante l’ammontare delle somme e il valore di ogni altro eventuale corrispettivo che complessivamente il costruttore ha riscosso, da inviarsi al domicilio indicato dal fideiussore a mezzo di lettera raccomandata con avviso di ricevimento.

Pertanto, in sede di richiesta della restituzione delle somme versate, il fideiussore sarà tenuto a pagare l’importo dovuto entro il termine di trenta giorni dalla data di ricevimento della richiesta, pena il rimborso all’acquirente delle spese sostenute per la restituzione del capitale e il pagamento dei relativi interessi.

Il pagamento in favore dell’acquirente

Il decreto stabilisce poi che il fideiussore sia tenuto a pagare l’importo dovuto entro il termine di trenta giorni dalla data di ricevimento della richiesta.

Se la restituzione degli importi oggetto di fideiussione non è effettuata entro il suddetto termine, il fideiussore è tenuto a rimborsare all’acquirente le spese da quest’ultimo effettivamente sostenute e strettamente necessarie per conseguire la detta restituzione, oltre i relativi interessi.

Infine, il decreto rammenta come l’efficacia della fideiussione cessa nel momento in cui il fideiussore riceve dal costruttore o da un altro dei contraenti copia dell’atto di trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull’immobile o dell’atto definitivo di assegnazione.

Le modifiche e le integrazioni successive

Come abbiamo già anticipato, nel corso degli anni il quadro normativo relativo alla fideiussione obbligatoria del costruttore ha subito diverse modifiche e integrazioni, finalizzate principalmente a rafforzare le tutele per gli acquirenti e a chiarire alcuni aspetti applicativi della disciplina.

Tra le diverse, particolare rilevanza hanno avuto le modifiche introdotte con il decreto legislativo 14/2019, che ha apportato significative innovazioni alla disciplina della crisi d’impresa e dell’insolvenza.

In particolare, con tale legge si introduce l’obbligo di stipulare il contratto preliminare attraverso atto pubblico o scrittura privata autenticata, con l’intervento del notaio, a cui si impone di verificare ed attestare la correttezza della fideiussione, che deve essere conforme ad un modello ministeriale. Il notaio non può dunque stipulare l’atto in assenza della fideiussione.

Il quadro normativo del 2019 chiarisce inoltre che la fideiussione garantisce il rimborso delle somme versate dal futuro acquirente anche nell’ipotesi di mancato rilascio della polizza indennitaria decennale postuma in occasione dell’atto di compravendita dell’immobile.

Gli obblighi del costruttore

Il costruttore ha dunque l’obbligo di consegnare la fideiussione al momento della stipula del contratto preliminare o del primo atto con cui si impegna a trasferire la proprietà dell’immobile. La mancata consegna della fideiussione rende il contratto nullo, con nullità relativa che può essere fatta valere solo dall’acquirente.

Come abbiamo visto, rimane inteso che la fideiussione deve contenere specifici elementi stabiliti dalla legge, tra cui l’importo garantito, la durata della garanzia, le modalità di escussione, le cause di cessazione della garanzia e l’indicazione del beneficiario. Il contenuto deve essere conforme al modello standard approvato dal Ministero della Giustizia.

L’inadempimento dell’obbligo di prestare la fideiussione comporta conseguenze significative per il costruttore, sia sul piano civile che su quello amministrativo. La sanzione principale è la nullità del contratto, ma sono previste anche sanzioni amministrative e possibili conseguenze penali in caso di comportamenti fraudolenti.

La violazione degli obblighi relativi alla fideiussione può comportare responsabilità sia civili che penali per il costruttore. Sul piano civile, oltre alla nullità del contratto, il costruttore può essere chiamato a risarcire i danni causati all’acquirente. Sul piano penale, possono configurarsi reati specifici in caso di comportamenti fraudolenti.

Le esclusioni dalla garanzia

Ricordiamo con questa occasione come siano escluse dalla garanzia le somme che il costruttore è destinato a riscuotere solamente nel momento in cui si verifica il trasferimento della proprietà, coincidente con la stipula dell’atto notarile.

Non sono inoltre ricomprese nella garanzia le somme per cui è pattuito che debbano essere erogate da un soggetto mutuante, come una banca, né i contributi pubblici che sono già assistiti da una garanzia autonoma.

Si consideri inoltre che se è previsto l’accollo del mutuo o di una quota frazionata del mutuo stipulato dal costruttore:

• la garanzia non riguarderà le somme che l’acquirente si è impegnato a pagare attraverso l’accollo del mutuo stipulato dal costruttore, che andrà perfezionato solamente nel momento in cui si verificherà il trasferimento in favore dell’acquirente della proprietà;
• la garanzia dovrà invece coprire anche le somme che l’acquirente ha pagato attraverso l’accollo del mutuo stipulato dal costruttore, se l’accollo sarà perfezionato in un istante che precede quello in cui è previsto il trasferimento in favore dell’acquirente della proprietà. Il costruttore assumerà dunque le vesti di terzo datore di ipoteca.

Le tutele per l’acquirente

A questo può altresì essere utile riassumere quali sono le principali tutele per l’acquirente, che grazie agli interventi normativi sopra riassunti gode di una serie di diritti specifici garantiti dalla normativa sulla fideiussione obbligatoria, come il diritto alla restituzione delle somme versate in caso di crisi del costruttore, il diritto di far valere la nullità del contratto in assenza di fideiussione e il diritto all’informazione completa sulle caratteristiche della garanzia.

La legge prevede diversi meccanismi di protezione per l’acquirente, tra cui la possibilità di escutere la fideiussione in modo autonomo e diretto, senza necessità di preventiva escussione del debitore principale. Sono inoltre previsti termini precisi entro cui il fideiussore deve provvedere al rimborso delle somme garantite.

A questo punto è utile cercare di comprendere che cosa si intenda per situazione di crisi, considerato che è proprio da questo evento che si determina la restituzione all’acquirente di tutte le somme e del valore di ogni altro corrispettivo che sia stato effettivamente riscosso dal costruttore, maggiorato degli interessi legali che decorrono a far data da ogni pagamento, fino al momento in cui si è verificata la situazione di crisi.

Il quadro normativo precisa che per situazione di crisi si intende “la situazione che ricorre nei casi in cui il costruttore sia sottoposto o sia stato sottoposto a esecuzione immobiliare, in relazione all’immobile oggetto del contratto, ovvero a fallimento, amministrazione straordinaria, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa”.

Gli aspetti tecnici della fideiussione

L’importo della fideiussione deve essere calcolato in modo da garantire tutte le somme effettivamente versate dall’acquirente, includendo anche gli importi da versare prima del trasferimento della proprietà. Il calcolo deve tenere conto anche degli eventuali adeguamenti del prezzo e delle somme oggetto di permuta.

Si consideri che la legge prevede che la fideiussione possa essere rilasciata anche a contenuto progressivo, ovvero finalizzata a garantire gli importi che nel corso del rapporto sono via via effettivamente riscossi dal costruttore, entro il limite massimo che deve essere stabilito all’interno della polizza fideiussoria, e che sarà costituito dall’intero importo che il costruttore potrà incassare prima del trasferimento della proprietà.

La legge ammette diverse forme di garanzia fideiussoria, purché rispondano ai requisiti minimi stabiliti dalla normativa. Le forme più comuni sono la fideiussione bancaria e la polizza fideiussoria assicurativa, ma sono ammesse anche altre forme di garanzia purché equivalenti.

Ancora, si rammenta che non ci sono particolari prescrizioni sull’individuazione della banca che rilascerà la fideiussione costruttore obbligatoria. Naturalmente, gli istituti che possono rilasciare la fideiussione devono possedere specifici requisiti di solidità e affidabilità: devono dunque essere banche, imprese di assicurazione o intermediari finanziari iscritti negli appositi albi e sottoposti alla vigilanza della Banca d’Italia o dell’IVASS.

Per quanto infine riguarda le modalità di rilascio, la concessione della fideiussione segue una procedura specifica che prevede la verifica dei requisiti dell’operazione e del costruttore da parte dell’istituto garante. La documentazione necessaria include informazioni sul progetto immobiliare, sulla situazione finanziaria del costruttore e sulle caratteristiche del contratto preliminare.

Proviamo a riassumere l’iter nel prossimo paragrafo.

Aspetti pratici e operativi sul rilascio della fideiussione obbligatoria del costruttore

La procedura di richiesta della fideiussione prevede diversi passaggi, dalla presentazione della documentazione necessaria alla valutazione da parte dell’istituto garante, fino alla definizione delle condizioni della garanzia e alla sua emissione.

Al fine di ottenere la fideiussione, il costruttore deve presentare una serie di documenti, tra cui il permesso di costruire, il progetto dell’immobile, la documentazione sulla propria situazione finanziaria e patrimoniale, e le informazioni sul contratto preliminare.

Una volta forniti all’istituto di credito tutti i documenti richiesti, la banca effettuerà la propria istruttoria di merito creditizio, richiedendo ulteriore documentazione qualora necessaria. In caso di delibera positiva, comunicherà al proprio cliente la disponibilità all’emissione della fideiussione.

I costi della fideiussione sono generalmente a carico del costruttore e variano in base all’importo garantito, alla durata della garanzia e al rischio valutato dall’istituto garante. È importante che questi costi siano correttamente preventivati nel piano finanziario dell’operazione immobiliare.

Per quanto invece concerne le tempistiche per l’ottenimento della fideiussione, queste possono variare significativamente in base alla complessità dell’operazione e alla completezza della documentazione fornita. È importante pianificare con anticipo la richiesta della garanzia per evitare ritardi nella stipula del contratto preliminare.

Il mancato rilascio della fideiussione

Il legislatore ha previsto che nel caso in cui il costruttore ometta di rilasciare la polizza fideiussoria, il contratto è nullo.

La sanzione della nullità deve peraltro ritenersi applicabile anche nell’ipotesi in cui la garanzia fideiussoria non presenti tutte le caratteristiche sono richieste e prescritte dalla legge.

A titolo di esempio, è nulla la garanzia prestata:

• solo per parte delle somme da garantire
• da soggetto diverso da quelli indicati dalla legge
• senza la previsione della rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale.

L’acquirente può rinunciare alla garanzia fideiussoria?

Per legge l’acquirente non può rinunciare preventivamente alla garanzia fideiussoria. Il quadro normativo parla infatti esplicitamente di obbligo del costruttore a consegnare la garanzia fideiussoria e non di diritto all’acquirente a ottenere la garanzia, lasciando dunque intendere che non possa essere prevista la facoltà di rinunciarvi.

L’eventuale rinuncia da parte dell’acquirente alla garanzia fideiussoria del costruttore non salva pertanto il contratto stipulato dalla sanzione di nullità.

La ratio della norma è infatti quello di tutelare il contraente debole, ovvero l’acquirente, da possibili forme di elusione.

Dunque, l’acquirente dovrà prestare particolare attenzione per evitare che si verifichino forme di elusione della normativa di tutela, che finirebbero con il giungere a suo pregiudizio. I rischi possono verificarsi sia prima che dopo l’inizio della costruzione. Distinguiamoli di seguito.

La vendita sulla carta

Cominciamo con l’ipotesi di vendita sulla carta, ovvero prima dell’inizio della costruzione.

La consegna della garanzia fideiussoria è in questo caso obbligatoria solamente se l’oggetto del preliminare è un immobile da costruire, ovvero un immobile che si trovi in uno stadio di costruzione che si colloca dopo l’avvenuta richiesta del permesso di costruire o dopo l’avvenuta presentazione della denuncia di inizio attività, ma prima del completamento delle finiture e, quindi, sino a che non sia possibile richiedere il rilascio del certificato di agibilità.

La disciplina di tutela dell’acquirente esclude di conseguenza i preliminari che hanno per oggetto edifici per cui non sia stato ancora richiesto il permesso di costruire o in cui il progetto di edificazione sia stato solo predisposto dal costruttore – venditore ma non ancora presentato ai competenti uffici.

In questi casi il promissario acquirente dovrà pretendere la stipula dell’eventuale preliminare e versare la caparra e i primi acconti solamente dopo l’avventura richiesta del titolo edilizio, in maniera tale da poter godere dell’intero set di tutele che sono previste dalla legge.

In alternativa potrà richiedere che gli venga comunque rilasciata – su base volontaria – una fideiussione che ha le caratteristiche di quella prevista dal decreto, e che gli sia assicurato altresì il rilascio di una polizza assicurativa indennitaria. Altrimenti, rimarrebbe privo di ogni tutela.

La vendita al grezzo

L’efficacia della fideiussione costruttore obbligatoria trova cessazione nel momento in cui avviene il trasferimento della proprietà dell’immobile, a prescindere dall’ultimazione effettiva dei lavori.

Pertanto, il rischio è che si finisca con il lasciare il promissario acquirente privo di tutela per le somme versate che superano il valore di quanto viene in quel momento trasferito.

Si ipotizzi il caso di un trasferimento della proprietà e venire meno della garanzia fideiussoria, nel momento in cui si realizza il rustico e si stipula un appalto per l’ultimazione dei lavori.

In questo caso il promissario acquirente rimarrà privo di tutela per le somme che sono anticipate e sono relativi alle opere di ultimazione dei lavori. È infatti venuta meno l’efficacia della fideiussione già consegnata in occasione della stipula del preliminare, per effetto del trasferimento della proprietà.

Ma in che modo, allora, il promissario acquirente può ricostituire delle solide tutele?

In sintesi, al momento della stipula del contratto preliminare, il promissario acquirente dovrà pretendere di pagare sino al momento del trasferimento della proprietà solamente il valore del rustico. Il pagamento del corrispettivo dell’appalto dovrà invece essere pagato dopo il trasferimento del rustico e dopo l’esecuzione delle opere, o eventualmente a stati di avanzamento dei lavori.

In alternativa, il promissario acquirente può prevedere l’obbligo per il promittente venditore di consegnargli, al momento della stipula dell’atto di trasferimento della proprietà, un’apposita fideiussione su base volontaria, con cui si garantiscono anche le somme già pagate, eccedenti il valore del rustico trasferito, e sostanzialmente anticipate per le opere di completamento.

La fideiussione obbligatoria del costruttore nella giurisprudenza

La giurisprudenza si è occupata più volte di questo argomento.

Pur con diversi approcci, a più riprese la Corte di Cassazione, attraverso le sue Sezioni Unite, ha elaborato un’importante interpretazione riguardo alla nullità relativa, quale proposta o eccepita dall’acquirente, nel suo esclusivo interesse, in quanto soggetto debole nell’ambito dell’operazione contrattuale di compravendita immobiliare. Secondo tale visione, quando il legislatore introduce una nullità finalizzata principalmente alla protezione di un interesse particolare piuttosto che generale, è necessario delimitare con attenzione la portata di questa tutela privilegiata.

La posizione, cristallizzata – tra le varie – nelle sentenze n. 898/2018 e n. 28314/2019, mira a evitare che la tutela si estenda oltre i confini dell’interesse effettivamente protetto dalla nullità, prevenendo così possibili distorsioni o utilizzi strumentali dell’istituto. Il principio stabilito indica che la nullità, pur dovendo operare a beneficio del contraente protetto, deve mantenersi entro i limiti di una tutela effettiva e coerente con le finalità generali del rimedio giuridico.

Il principio di buona fede

Un elemento fondamentale di questa interpretazione è il principio di buona fede, che si configura come criterio fondamentale per valutare sia il comportamento delle parti nelle relazioni privatistiche, sia l’interpretazione degli atti di autonomia privata. Conseguentemente, qualora l’utilizzo della nullità relativa persegua finalità non conformi a quelle previste dall’ordinamento, tale condotta può configurarsi come abusiva. Un’interpretazione che riflette un equilibrato bilanciamento tra la necessità di proteggere il contraente debole e l’esigenza di evitare un uso distorto degli strumenti di tutela giuridica.

L’invocazione della nullità del contratto perde la sua legittimità quando l’interesse tutelato dalla norma non è più a rischio di danno. In questi casi, la richiesta di nullità appare come un tentativo improprio di liberarsi da un accordo contrattuale ritenuto non più vantaggioso, oppure come un modo per eludere gli specifici rimedi previsti dalla legge contro l’inadempimento della controparte.

Per quanto riguarda la fideiussione, sebbene il legislatore consideri la sua mancata consegna come un vizio strutturale, non è possibile invocare la nullità di protezione se l’interesse che essa dovrebbe tutelare è stato comunque realizzato attraverso altre modalità.

Abuso del diritto

Quanto premesso si configura come abuso del diritto, in quanto contrario al principio di buona fede, il ricorso all’azione di nullità quando l’interesse tutelato dalla norma non necessita più di protezione. Questo avviene in due specifiche circostanze:

Innanzitutto, quando si è già ottenuta in altro modo una tutela efficace contro il rischio derivante dalla posizione di squilibrio tra le parti contraenti.

In secondo luogo, quando l’obiettivo principale perseguito dall’accordo contrattuale è stato già raggiunto, rendendo quindi superflua l’invocazione della nullità.

In entrambi i casi, la richiesta di nullità risulterebbe pretestuosa e non rispondente alla reale finalità protettiva della norma.

Nel contesto del contratto preliminare, l’abuso del diritto si manifesta in diverse situazioni relative alla fideiussione:

• Quando la fideiussione viene consegnata successivamente, ma comunque prima dell’azione di nullità, sanando così la mancanza iniziale;
• Se l’interesse che doveva essere protetto dalla fideiussione viene comunque garantito, anche se in ritardo, attraverso altri strumenti o modalità;
• Quando, nonostante la mancata consegna della fideiussione, l’interesse principale del contratto è stato già pienamente realizzato, rendendo quindi non più rilevante la protezione che la fideiussione avrebbe dovuto fornire.

In tutti questi casi, invocare la nullità del contratto costituirebbe un abuso del diritto, poiché l’obiettivo di protezione è stato comunque raggiunto, seppur attraverso percorsi o tempistiche diverse da quelle inizialmente previste.

Il rilascio tardivo della fideiussione

Come abbiamo visto, la disciplina normativa in materia di tutela degli acquirenti di immobili da costruire prevede, quale elemento essenziale del contratto preliminare di compravendita, il rilascio di una fideiussione a garanzia delle somme versate dall’acquirente. La previsione di nullità contrattuale, sancita dal D.Lgs. n. 122 del 2005, art. 2, si configura come uno strumento di protezione fondamentale per il promissario acquirente, volto a salvaguardarlo dal rischio di perdere gli importi corrisposti in caso di crisi finanziaria o insolvenza del costruttore-venditore.

Tuttavia, la giurisprudenza ha elaborato un’interpretazione evolutiva di tale norma, valutando attentamente le circostanze concrete in cui viene invocata la nullità. In particolare, quando la garanzia fideiussoria, seppur non contestuale alla stipula del preliminare, viene successivamente rilasciata da un istituto bancario o assicurativo di comprovata solidità, e nel periodo intercorso non si sono manifestati segnali di difficoltà economica del promittente venditore né pregiudizi per l’acquirente, l’eventuale azione di nullità assume connotati patologici.

L’invocazione della nullità di protezione

In tali circostanze, infatti, l’invocazione della nullità di protezione si traduce in un esercizio abusivo del diritto, poiché viene utilizzata non per tutelare l’interesse sostanziale del promissario acquirente – che risulta ormai pienamente garantito dal rilascio della fideiussione – ma come mero strumento per sottrarsi agli obblighi contrattuali. Tale comportamento contrasta con i principi di buona fede e correttezza che devono guidare l’esecuzione del contratto, configurando un utilizzo distorto dello strumento di tutela predisposto dal legislatore.

La ratio della norma, infatti, è quella di proteggere l’acquirente da concrete situazioni di rischio patrimoniale, non di fornire un escamotage per il recesso unilaterale dal contratto quando tali rischi sono stati effettivamente neutralizzati attraverso il successivo rilascio della garanzia fideiussoria.

In tali termini, Cassazione civile sez. II 22/11/2019 n. 30555, secondo cui “la proposizione della domanda di nullità del contratto preliminare per mancanza della garanzia accessoria ex art. 2 del d.lgs. 122 del 2005, ove sia stata rilasciata la garanzia prescritta per legge in data successiva alla stipula del preliminare, e senza che nelle more si sia manifestata l’insolvenza del promittente venditore ovvero che risulti altrimenti pregiudicato l’interesse del promissario acquirente alla cui tutela è preposta la nullità di protezione prevista dalla norma in esame, costituisce abuso del diritto e non può quindi essere accolta.”

La questione in giurisprudenza

La Suprema Corte ha affrontato in modo approfondito la questione della nullità del contratto preliminare di compravendita di immobili in costruzione per mancanza della garanzia fideiussoria prevista dal D.Lgs. n. 122 del 2005, art. 2, anche con l’ordinanza n. 19510 del 18 settembre 2020. Nella citata pronuncia, i giudici di legittimità hanno elaborato un’importante precisazione in merito agli effetti del rilascio tardivo della garanzia.

In particolare, la Cassazione ha stabilito che il successivo rilascio della fideiussione, intervenuto dopo la stipula del preliminare, non è di per sé sufficiente a sanare retroattivamente la nullità del contratto quando, nel periodo intercorso tra la stipula e il rilascio della garanzia, si siano verificate circostanze pregiudizievoli per l’acquirente. Tra queste, assume particolare rilevanza l’eventuale manifestazione dello stato di insolvenza del costruttore-venditore prima del completamento dell’immobile.

In tali situazioni, secondo l’orientamento della Suprema Corte, l’esercizio dell’azione di nullità da parte del promissario acquirente non può essere qualificato come abuso del diritto. Questo perché la ratio della norma è proprio quella di proteggere l’acquirente dal rischio di perdere le somme versate, e tale rischio si è effettivamente concretizzato nel periodo in cui il contratto è rimasto privo della prescritta garanzia.

La Corte ha quindi chiarito che la nullità di protezione prevista dal legislatore mantiene la sua piena efficacia quando il pregiudizio all’interesse del promissario acquirente si sia verificato prima del tardivo rilascio della fideiussione, poiché in questi casi lo strumento di tutela ha effettivamente assolto alla sua funzione protettiva, intervenendo proprio nella situazione di rischio che la norma intendeva prevenire.

Il mancato rilascio della fideiussione in giurisprudenza

La giurisprudenza ha altresì delineato con chiarezza i confini dell’abuso del diritto nell’esercizio dell’azione di nullità del contratto preliminare. Si configura infatti come abusivo il ricorso a tale strumento quando l’interesse che la norma intende tutelare risulta già pienamente soddisfatto, rendendo quindi pretestuosa l’invocazione della nullità.

L’interesse del promissario acquirente

L’interesse primario del promissario acquirente può considerarsi attuato in diverse circostanze:

• Quando la garanzia fideiussoria, seppur rilasciata successivamente alla stipula del preliminare, interviene in un momento in cui la situazione patrimoniale del costruttore-venditore è ancora solida e non presenta segnali di criticità;
• Nel caso in cui l’immobile sia stato già completato e consegnato all’acquirente, eliminando così il rischio di perdita delle somme versate che la norma intendeva prevenire;
• Qualora il preliminare abbia già avuto piena esecuzione attraverso il trasferimento della proprietà con la stipula del definitivo, rendendo superflua la garanzia originariamente mancante;
• Nelle ipotesi in cui, nonostante il rilascio tardivo della fideiussione, non si siano manifestati nel periodo intermedio elementi di pregiudizio per l’acquirente né segnali di difficoltà economica del venditore.
• In queste situazioni, l’azione di nullità si tradurrebbe in uno strumento per sottrarsi pretestuosamente agli obblighi contrattuali, contrastando con i principi di buona fede e correttezza che devono caratterizzare l’esecuzione del contratto. La tutela predisposta dal legislatore, infatti, non può essere distorta per perseguire finalità diverse da quelle di protezione dell’acquirente dal rischio di insolvenza del costruttore, soprattutto quando tale rischio sia stato effettivamente neutralizzato attraverso il conseguimento dell’interesse sostanziale sotteso al contratto.

Un esempio in giurisprudenza

Coerente con tale valutazione è, ad esempio, l’ordinanza n. 3817 dell’8 febbraio 2023 da parte della Corte di Cassazione civile, per cui “la domanda di nullità del contratto preliminare di vendita di immobili da costruire, per mancato rilascio della garanzia fideiussoria del D.Lgs. n. 122 del 2005, ex art. 2, non può essere accolta, per violazione della clausola di buona fede oggettiva e per carenza di interesse ad agire, allorché essa sia proposta dopo l’ultimazione dei lavori e senza che nelle more si sia manifestata l’insolvenza del promittente venditore ovvero che risulti altrimenti pregiudicato l’interesse del promissario acquirente, alla cui tutela è preposta la nullità di protezione prevista dalla norma in esame”.

Un approfondimento: la ratio della norma

La disciplina speciale introdotta dal D.Lgs. n. 122/2005 trova il suo fondamento nella peculiare situazione di vulnerabilità in cui versa l’acquirente di immobili in corso di costruzione, caratterizzata da una duplice asimmetria:

Sotto il profilo economico, l’acquirente si trova ad anticipare somme significative per un bene che ancora non esiste nella sua completezza materiale, esponendosi al rischio della crisi dell’impresa costruttrice. Questa situazione di squilibrio patrimoniale è particolarmente delicata poiché, in caso di dissesto del costruttore, l’acquirente potrebbe perdere sia le somme versate che la possibilità di ottenere il bene.

Dal punto di vista informativo, l’acquirente si trova nell’impossibilità di valutare compiutamente il risultato finale della costruzione, dovendo affidarsi alle rappresentazioni progettuali e alle promesse del costruttore. Questa asimmetria informativa espone l’acquirente al rischio di discrepanze tra il bene promesso e quello effettivamente realizzato.

L’obbligo di rilascio della fideiussione rappresenta quindi un cruciale strumento di riequilibrio di queste asimmetrie, particolarmente rilevante in considerazione del fatto che, in caso di crisi del costruttore e interruzione dei lavori, il promissario acquirente non potrebbe nemmeno ricorrere all’esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c., essendo materialmente impossibile trasferire la proprietà di un bene non ancora venuto ad esistenza.

Le eccezioni

Tuttavia, questo speciale regime di protezione viene meno quando:

• L’immobile è già ultimato al momento della contrattazione: in questo caso, le parti si trovano in una posizione di sostanziale parità, potendo entrambe valutare concretamente l’oggetto della compravendita. Il sistema delle garanzie ordinarie previste dal codice civile risulta qui sufficiente a tutelare gli interessi di entrambe le parti.
• L’immobile, originariamente in costruzione, viene ultimato: in questa ipotesi, il promissario acquirente si trova in una posizione analoga a quella di chi acquista un immobile già esistente. La sopravvenuta completezza del bene elimina il rischio che aveva giustificato la speciale protezione, consentendo all’acquirente di:
  • Verificare direttamente la conformità dell’immobile alle pattuizioni
  • Agire per l’esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c., essendo il bene ormai esistente e trasferibile
  • Avvalersi degli ordinari strumenti di tutela previsti dal codice civile

In questi casi, l’applicazione della normativa speciale risulterebbe ingiustificata, comportando un sacrificio sproporzionato dell’interesse del costruttore non più giustificato da un’effettiva disparità di posizioni tra le parti.

Le ricadute sulla nullità di protezione

La giurisprudenza ha elaborato un’interpretazione evolutiva della nullità di protezione prevista dal D.Lgs. n. 122/2005, evidenziando come questa debba essere valutata secondo una duplice prospettiva:

Prospettiva statica (dell’atto)

La mancata consegna della fideiussione al momento della stipula del preliminare costituisce una violazione strutturale della norma.

La violazione determina, in astratto, la nullità del contratto quale conseguenza automatica del mancato rispetto di un requisito essenziale.

Prospettiva dinamica (del rapporto)

L’efficacia della nullità di protezione deve essere valutata in relazione all’evoluzione concreta del rapporto contrattuale.

Il rimedio risulta giustificato solo finché persiste l’interesse sostanziale che la norma intende tutelare.

La protezione “evolve in chiave sincronica”, adattandosi cioè alle mutate circostanze del rapporto

Questa interpretazione comporta che la nullità di protezione, pur essendo strutturalmente prevista dalla legge, non possa essere invocata in modo puramente formalistico quando:

• L’interesse fondamentale che la norma intendeva proteggere risulta ormai pienamente soddisfatto
• Al momento della proposizione della domanda di nullità non sussiste più alcun concreto pregiudizio per l’acquirente
• Il ricorso al rimedio appare strumentale a finalità diverse dalla protezione originariamente prevista

In tali circostanze, l’esercizio dell’azione di nullità si configura come un comportamento contrario al principio di buona fede e costituisce un abuso del diritto, poiché:

• Viene utilizzato per perseguire vantaggi ulteriori e diversi rispetto a quelli che la norma intendeva garantire
• Non risponde più alla funzione di protezione che ne giustificava l’esistenza
• Determina uno squilibrio ingiustificato nella posizione delle parti

La natura “sincronicamente evolutiva” della nullità di protezione riflette quindi un approccio sostanzialistico alla tutela dell’acquirente, che privilegia l’effettiva sussistenza dell’interesse protetto rispetto al mero dato formale della violazione normativa. Questo orientamento mira a garantire un equilibrato contemperamento tra le esigenze di protezione del contraente debole e il principio di conservazione del contratto, evitando utilizzi distorti dello strumento di tutela.

Il presupposto per l’applicazione della fideiussione del costruttore

Il presupposto funzionale per l’applicazione della disciplina di protezione, come definito dall’art. 1 comma 1 del D.Lgs. 122/2005, si incentra sulla natura della contrattazione e sullo stato dell’immobile al momento della sua conclusione. Il legislatore ha previsto che la normativa si applichi esclusivamente ai contratti che non producono effetti traslativi immediati, sia quando questa caratteristica derivi dalla struttura stessa del contratto, come nel caso del contratto preliminare o di altro contratto obbligatorio, sia quando dipenda dall’inesistenza attuale dell’oggetto, come avviene nella vendita di cosa futura o nella permuta di cosa presente con cosa futura.

Elemento cruciale per l’applicazione della disciplina è il momento della contrattazione preliminare: il requisito oggettivo dell’immobile in costruzione deve sussistere proprio in questa fase, mentre non risulta determinante lo stato di ultimazione dell’immobile al momento della richiesta di tutela. Ciò che rileva, infatti, è la condizione dell’immobile quando le parti hanno assunto i reciproci impegni contrattuali.

Questa impostazione trova il suo fondamento nella duplice asimmetria che caratterizza la posizione dell’acquirente. Sul piano economico, questi si impegna finanziariamente per un bene non ancora esistente, assumendo il rischio dell’investimento senza avere immediata controprestazione. Sul piano qualitativo, l’acquirente si trova nell’impossibilità di valutare concretamente la qualità del manufatto, dovendo necessariamente affidarsi alle rappresentazioni progettuali e alle promesse del costruttore.

L’interpretazione del presupposto funzionale evidenzia quindi come la disciplina di protezione sia orientata a tutelare l’acquirente nel momento in cui assume impegni contrattuali in condizioni di oggettiva debolezza contrattuale, indipendentemente dalle successive evoluzioni del rapporto. La situazione di asimmetria che giustifica l’applicazione delle tutele viene cristallizzata al momento della contrattazione preliminare, quando l’acquirente si trova effettivamente nella posizione di maggiore vulnerabilità sia economica che informativa.

FAQ – Fideiussione obbligatoria costruttore

Concludiamo il nostro approfondimento condividendo 10 risposte alle domande più frequenti su questo argomento.

Cos’è la fideiussione obbligatoria del costruttore?

È una garanzia che il costruttore deve consegnare all’acquirente al momento del contratto preliminare, che tutela la restituzione di tutte le somme o corrispettivi versati fino al trasferimento della proprietà dell’immobile.

Chi può rilasciare la fideiussione obbligatoria del costruttore?

La fideiussione può essere rilasciata esclusivamente da banche o imprese di assicurazioni, non da altri soggetti o operatori del mercato, per garantire la solidità patrimoniale del garante.

In quali casi l’acquirente può richiedere l’attivazione della fideiussione del costruttore?

La fideiussione può essere attivata in due casi: quando il costruttore incorre in una situazione di crisi (fallimento, esecuzione immobiliare, concordato preventivo, ecc.) o quando non consegna la polizza decennale postuma all’atto di trasferimento della proprietà.

Entro quanto tempo deve essere rimborsato l’acquirente?

La banca o l’impresa di assicurazione deve restituire le somme entro 30 giorni dal ricevimento della richiesta del consumatore. In caso contrario, dovrà rimborsare anche le spese sostenute per la restituzione del capitale e i relativi interessi.

Cosa copre esattamente la fideiussione obbligatoria del costruttore?

La fideiussione copre tutte le somme già versate come caparre e acconti, altri corrispettivi acquisiti (come immobili dati in permuta) e tutte le somme che il costruttore deve riscuotere prima del trasferimento della proprietà.

L’acquirente deve prima rivolgersi al costruttore per il rimborso?

No, la fideiussione prevede la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, quindi l’acquirente può rivolgersi direttamente alla banca o alla compagnia di assicurazione.

Cosa succede se il costruttore non paga il premio della fideiussione?

La fideiussione non perde efficacia anche se il costruttore non paga il premio o la commissione al soggetto che ha rilasciato la garanzia.

Cosa accade se il costruttore non consegna la fideiussione?

La mancata consegna della fideiussione comporta la nullità del contratto, che può essere fatta valere solo dall’acquirente, permettendogli di liberarsi da ogni obbligo di acquisto.

La fideiussione copre anche i mutui erogati dalla banca?

No, sono escluse dalla garanzia le somme per le quali è pattuito che debbano essere erogate da un soggetto mutuante e i contributi pubblici già assistiti da autonoma garanzia.

Come deve essere redatta la fideiussione?

La fideiussione deve essere conforme al modello approvato con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, per garantire l’aderenza ai requisiti legali e facilitare il controllo degli stessi.