Il recesso del socio e trasformazione Srl in Spa – indice:
- Riforma normativa societaria
- Diritto recesso prima della riforma
- Diritto recesso dopo la riforma
- Sentenza n. 9662/2013
- Inammissibilità applicazione art. 2473 cc
- Rinvio all’art. 2473 bis cc
- La buona fede
- Principio di diritto
Nel caso di trasformazione di una società a responsabilità limitata (d’ora in poi, S.r.l.) in società per azioni (S.p.a.), la disciplina del diritto di recesso che può essere applicata ai soci è quella di cui all’art. 2473 c.c., comma 1, secondo cui non vi sono termini di decadenza.
Ne deriva che nell’ipotesi in cui l’atto costitutivo e lo statuto non determinino modalità e tempi di recesso, lo stesso può essere esercitato secondo correttezza e buonafede, spettando al giudice di merito valutare le circostanze del caso concreto,con particolare riferimento alla congruità del termine entro il quale il diritto di recesso è stato esercitato, in relazione agli interessi potenzialmente coinvolti.
Riforma della normativa societaria in tema di trasformazione
La valutazione di cui sopra, ad opera della Corte di Cassazione con sentenza n. 28987/2018, trae origine da una profonda anticamera, nella quale viene ricordato che la normativa societaria – e in particolar modo la disciplina delle S.r.l. – è stata oggetto di una importante opera di riforma con il noto Decreto Legislativo 6/2003, che ha avuto modo di ricalibrare gli assetti societari e gli equilibri relazionali intercorrenti tra le società di capitali.
La riforma ha avuto il merito di svincolare la S.r.l. dal ruoto di sorella minore della S.p.a., allontanandosi dal suo status di “piccola società per azioni” e, invece, caratterizzandosi come una società personale la quale, pur godendo del beneficio della responsabilità limitata, può essere sottratta alle rigidità di disciplina che sono richieste per le società per azioni.
Diritto di recesso prima della riforma
Tra gli aspetti oggetto di riforma vi è stato, ovviamente, anche il diritto di recesso.
Questo diritto, prima della riforma, era regolato dall’art. 2494 c.c., che risolveva la questione rinviando alle disposizioni che erano previste per le S.p.a., le quali limitavano il recesso ai soli casi di modifica dell’oggetto o del tipo sociale, nonché alle ipotesi di trasferimento della sede all’estero, e ne imponevano l’esercizio, a pena di decadenza, nel termine di 15 giorni decorrenti dall’iscrizione nel registro delle imprese della delibera che lo legittimava.
Diritto di recesso nella trasformazione dopo la riforma
Si arriva dunque alla riforma del diritto societario del 2003, con cui la S.r.l. sposa una nuova disciplina, in linea con le caratteristiche tipiche della forma della responsabilità limitata, ovvero il carattere tendenzialmente familiare dell’investimento e, spesso, della gestione, e ancora la non ascrivibilità al modello della società aperta, e dunque la non facile trasferibilità a terzi dell’investimento effettuato dai soci.
Se dunque il legislatore della riforma ha voluto semplificare la gestione e l’esercizio della impresa affidata alla S.r.l., differenziandone maggiormente i connotati rispetto alla S.p.a., dall’altro lato il legislatore ha voluto tutelare i soci di minoranza favorendo l’accesso al recesso, quale contropartita delle ampie facoltà che invece sono attribuite al controllo dei soci di maggioranza.
Proprio in virtù di quanto precede, il legislatore ha incrementato le cause di recesso ex lege, e ha previsto la facoltà dello statuto o dell’atto costitutivo di prevedere cause di recesso diverse e nuove. Un ruolo evidentemente prioritario dell’autonomia statutaria, che ha messo ulteriormente in risalto la differenza di approccio tra S.r.l. e S.p.a.
La sentenza n. 9662/2013
La tutela del diritto di recesso nelle S.r.l. trova poi nuova conferma nella sentenza Cassazione n. 9662/2013, che ha ritenuto applicabile in maniera estensiva quanto contenuto nell’art. 2473 c.c., co. 2, anche alle società il cui atto costitutivo preveda un termine di durata eccessivamente lungo. Si sottolinea così come nella S.r.l., in ragione delle caratteristiche proprie di questa forma, sia da privilegiare la tutela del diritto al disinvestimento e non la tutela del capitale sociale.
Inammissibilità applicazione de plano dell’art. 2473 c.c.
Con la pronuncia ora in esame, i giudici hanno chiarito come non sia ammissibile l’applicazione de plano della disciplina prevista per la S.p.a. sulla base del tenore dell’art. 2473 c.c., co. 1, in cui viene chiarito come in ogni caso il diritto di recesso compete ai soci che non hanno consentito il cambiamento dell’oggetto o del tipo di società, indicando in questo modo che la disciplina applicabile in caso di trasformazione non può che essere quella della società ante trasformazione.
Per gli Ermellini non potrebbe esservi una simile applicazione anche sulla base della ratio legis, poiché sarebbe contraddittorio e contrario alla buona fede, applicare la nuova disciplina imponendo al socio dissenziente che ha diritto al recesso di esserne comunque assoggettato.
In ulteriore luogo, il fatto che l’art. 2473 c.c. non preveda espressamente un termine per esercitare il diritto di recesso, per il caso in cui lo statuto o l’atto costitutivo nulla dispongano su questo punto, non costituisce una lacuna normativa da colmare con analogia.
Non è dunque più possibile affermare che il recesso nella S.r.l. risponda alla medesima ratio del recesso nella S.p.a., e ciò trova conferma nel fatto che il legislatore della riforma ha introdotto una nuova e autonoma norma. Oltre che, su un piano più generale, nella personalizzazione che riguarda la S.r.l.
Rinvio all’art. 2473 bis c.c.
Alla luce di quanto sopra, nel silenzio dell’atto costitutivo ipotizzare un rinvio all’art. 2473 bis c.c. è violazione del dovere di buona fede in senso oggettivo, e correttezza, al cui rispetto sono tenute le parti nell’esecuzione del contratto di società.
Ma perché?
In primo luogo, non si terrebbe in considerazione il fatto che l’istituto del recesso nelle S.p.a. è differente rispetto a quanto previsto per la S.r.l. proprio in ragione dei diversi interessi.
Da un lato, gli interessi della maggioranza dei soci alla stabilità del vincolo associativo, e alla libertà di continua riorganizzazione dell’assetto societario in relazione alle mutevoli esigenze del mercato di riferimento. Dall’altro lato, l’interesse del singolo partecipante, al quale sono conferiti strumenti di uscita nel caso di scelte societarie pregiudizievoli al suo investimento.
In secondo luogo, l’applicazione analogica dell’art. 2437 bis c.c., assume i caratteri dell’analogia in malam partem in ragione dei ridotti termini previsti dalla norma.
La buona fede
Come conseguenza di quanto sopra, nel caso in cui l’atto costitutivo non determini le modalità e, in particolar modo, i tempi mediante cui il recesso può essere esercitato, non si potrà fare il ricorso all’analogia, ma solo ai principi propri del diritto comune, riguardanti l’interpretazione e l’esecuzione del contratto secondo buona fede ex artt. 1366 e 1375 c.c..
Stando a quanto precedentemente rammentato da Cass. 15669/2007, la buona fede impone in questo caso “a ciascuna parte l’adozione di comportamenti che, a prescindere da specifici obblighi contrattuali e del dovere del neminem laedere, senza rappresentare un apprezzabile sacrificio a suo carico, siano idonei a preservare gli interessi dell’altra parte”. E, dunque, nella valutazione della congruità de ltermine di esercizio del diritto di recesso, non si potrà che bilanciare le esigenze di certezza della società, con le esigenze dei soci di minoranza.
Spetterà al giudice del merito il compito di stabilire mediante una valutazione delle concrete circostanze del caso, la congruità o meno dei termini con cui il recesso è stato esercitato.
Il principio di diritto sulla trasformazione
L’interessante pronuncia in esame si conclude con l’affermazione del principio di diritto:
Anche in caso di trasformazione da società a responsabilità limitata a società per azioni, la disciplina del diritto di recesso applicabile ai soci a seguito della trasformazione è quella dettata dall’art. 2473, primo comma, c.c. per le s.r.l., che non prevede termini di decadenza.
Pertanto, in detta ipotesi, il diritto di recesso del socio di s.r.l. trasformata in s.p.a. va esercitato nel termine previsto nello statuto della s.r.l., prima della trasformazione in s.p.a. e, in mancanza di detto termine, secondo buona fede e correttezza, dovendo il giudice di merito valutare di volta in volta le modalità concrete di esercizio del diritto di recesso e, in particolare, la congruità del termine entro il quale il recesso è stato esercitato, tenuto conto della pluralità degli interessi coinvolti.