L’affidamento super esclusivo del figlio minore – una guida rapida

L’affidamento super esclusivo del figlio minore – indice:

• L’affidamento esclusivo nel codice civile
• Quello super esclusivo
• La sentenza 29999/2020
• Come funziona l’affidamento super esclusivo
• I presupposti applicativi
• Le spese straordinarie per i figli
• Alienazione parentale

Com’è noto, l’affidamento del figlio minore può essere condiviso o esclusivo.

Di elaborazione giurisprudenziale, l’affidamento super esclusivo del figlio minore è una forma rafforzata dell’affidamento esclusivo. Se in quest’ultimo l’esercizio della responsabilità genitoriale è preclusa al genitore affidatario ma le decisioni di maggior importanza per i figli continuano ad essere prese in comune dai genitori, nell’affidamento super esclusivo le decisioni di maggior importanza vengono assunte solo dal genitore affidatario senza il coinvolgimento dell’altro.

Nelle righe seguenti sarà più chiaro quando si deve parlare di affidamento super esclusivo e quando il giudice decide di applicarlo.

L’affidamento esclusivo del figlio minore

L’articolo 337-quater, primo comma, del codice civile stabilisce che “Il giudice può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore“. La norma introduce la forma dell’affidamento esclusivo del minore nei procedimenti di separazione personale dei coniugi.

Con l’affidamento esclusivo del minore la titolarità della responsabilità genitoriale rimane comunque in capo ad entrambi i coniugi ma il suo esercizio è limitato al solo genitore affidatario. Ciò non significa che il genitore non affidatario è escluso da ogni decisione inerente il figlio. Il secondo periodo del terzo e ultimo comma dell’articolo 337-quater infatti recita che “Salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori. Il genitore cui i figli non sono affidati ha il diritto ed il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse”.

Ed anche l’ultimo comma dell’articolo 316 del codice civile stabilisce che “Il genitore che non esercita la responsabilità genitoriale vigila sull’istruzione, sull’educazione e sulle condizioni di vita del figlio“.

Quella formula normativa del “salvo che non sia diversamente stabilito” lascia spazio ad un “terzo genere” di affidamento dei figli minori cioè quello super esclusivo.

Cos’è l’affidamento super esclusivo del figlio minore

L’affidamento super esclusivo del figlio minore è un’elaborazione giurisprudenziale di recente conio. Una delle prime pronunce in cui è stata adottata tale forma di affidamento risale al 2014 ed in particolare all’ordinanza del Tribunale di Milano del 20 marzo. Si tratta di una forma di affidamento applicata in via residuale dai giudici nei giudizi di separazione personale dei coniugi con figli minori quando vi sono serie probabilità di arrecare al minore un grave pregiudizio mediante l’affidamento condiviso o l’affidamento esclusivo “ordinario”.

Utilizzato in prima applicazione dai giudici di primo grado e di merito l’affidamento super esclusivo è stato successivamente riconosciuto anche dai giudici di legittimità. L’applicazione di tale regime, ad esempio, è stata confermata dalla Corte di Cassazione in una recente ordinanza, la n. 29999/2020, come sistema alternativo alla privazione della responsabilità genitoriale del genitore non affidatario.

La giurisprudenza alternativamente parla di affidamento super esclusivo e di affidamento esclusivo rafforzato dandone il medesimo significato. La fonte normativa codicistica dell’affidamento super esclusivo è l’articolo 337-quater.

La sentenza n. 29999/2020

Tale pronuncia della Corte di Cassazione tratta una vicenda molto utile ai fini della comprensione dei motivi che possono spingere il giudice ad applicare l’affidamento super esclusivo dei figli minori.

Partendo dal principio della controversia il Tribunale dei minorenni nel 2017 dichiava con decreto la decadenza della responsabilità genitoriale di una madre ai sensi dell’articolo 330 del codice civile.

La Corte di appello, nel riesame della sentenza del tribunale, revocava la pronuncia di decadenza della resposabilità genitoriale della madre disposta dal tribunale. Con lo stesso provvedimento affidava i figli minori esclusivamente al padre, attribuendo in via esclusiva a quest’ultimo l’esercizio della responsabilità genitoriale. Il giudice si curava in particolare che l’assunzione delle decisioni di maggior interesse per i figli venissero assunte dal padre senza preventiva consultazione della madre. Poneva infine a carico della madre l’obbligo di corrispondere al padre un assegno di mantenimento per i figli. I figli venivano lasciati liberi di decidere quando incontrare la madre in base al proprio piacimento.

La motivazione sottostante alla revoca della pronuncia di decadenza fu la mancanza di materiale probatorio in merito alle violazioni degli obblighi derivanti dalla responsabilità genitoriale attribuite alla madre. A parere della Corte pertanto, per rimediare alla situazione familiare insorta a causa dei comportamenti materni, era sufficiente un provvedimento di affidamento super esclusivo dei figli al padre.

Il clima familiare conflittuale e l’inadempimento dei doveri e obblighi di genitore

In ogni caso la Corte era giunta ad accertare che i comportamenti della madre avevano generato un clima conflittuale tale da allontanare da sè la prole e da farle ritenere il padre “la parte debole” del conflitto senza aver subito alcuna influenza. Un clima familiare così compromesso pertanto, sebbene non a tal punto da determinare la decadenza dalla responsabilità genitoriale, a parere della Corte, rendeva necessario l’affidamento super esclusivo dei figli al padre.

Essendo già stata inoltre interrotta la convivenza familiare, il giudice non aveva la possibilità di applicare i provvedimenti ex articolo 333 del codice civile. Ai sensi di tale norma, quando non ci sono i presupposti per pronunciare la decadenza dalla responsabilità genitoriale il giudice può adottare altri provvedimenti. La norma cita:

• l’allontanamento del minore dalla casa familiare;
• l’allontanamento del genitore convivente che maltratta o abusa del minore.

Tali provvedimento servono a ricostituire un equilibrio nel minore e a cessare quei comportamenti che sono contrari al suo interesse.

Come funziona

L’affidamento super esclusivo, come già accennato, è una forma di affidamento esclusivo rafforzato. In tale forma il genitore unico affidatario assume autonomamente le decisioni di maggior rilevanza per il figlio minore senza il coinvolgimento dell’altro genitore. Il genitore non affidatario, pur rimanendo titolare della responsabilità genitoriale, non la può esercitare. L’altro genitore tendenzialmente lo escluderà dalla maggior parte delle questioni inerenti il figlio.

Si legge a proposito nella sentenza in commento che tale affidamento “pur non privando la madre della responsabilità genitoriale, conferiva all’altro genitore affidatario la possibilità di assumere da solo tutte le decisioni per i minori, anche in ordine alle questioni di maggiore importanza“.

È fondamentale il ruolo del giudice nel determinare l’affidamento esclusivo del minore. L’affidamento esclusivo infatti può essere richiesto anche su domanda di un genitore. In questo caso il giudice deve valutare che:

• la richiesta sia fondata;
• il genitore che fa richiesta non la faccia con la volontà di corrodere i rapporti tra il figlio e l’altro genitore oppure
• un genitore non la utilizzi come strumento di vendetta nei confronti del coniuge.

Altrimenti, come afferma l’ultimo comma dell’articolo 337-quater, “Se la domanda risulta manifestamente infondata, il giudice può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli...” oltre a poter condannare la parte che ha agito in giudizio in mala fede al risarcimento del danno (art. 96 c.c.).

I presupposti dell’affidamento super esclusivo

Il giudice dispone per l’affidamento esclusivo del minore quando ritiene che l’affidamento condiviso sia pregiudizievole per il minore.

Un esempio può essere la grave conflittualità nel rapporto dei genitore con rilevanze anche penali. Oppure l’elevata carenza delle capacità genitoriali di un genitore.

Si legge nella massima della sentenza n. 18559/2016 che “In tema di affidamento dei figli minori, la grave conflittualità esistente tra i genitori e la commissione di reati da parte dell’uno nei confronti dell’altro costituiscono fatti dotati di rilevante influenza sul regime di affidamento più consono, in virtù della preminenza che riveste in tali procedimenti l’interesse del minore, da intendersi come riferito alle sue fondamentali ed imprescindibili esigenze di cura, educazione, istruzione e sana ed equilibrata crescita psicologica, e possono, pertanto, fondare la domanda di affidamento esclusivo“.

Se il grado di conflittualità coniugale è moderato e costituisce “un tollerabile disagio per la prole” è preferibile il regime dell’affidamento condiviso. In tal senso si è espressa la Cassazione nella sentenza 6535/2019.

È presupposto invece di affidamento condiviso una conflittualità espressa “in forme atte ad alterare e a porre in serio pericolo l’equilibrio e lo sviluppo psico-fisico dei figli, e, dunque, tali da pregiudicare il loro interesse”.

Affidamento super esclusivo e spese straordinarie per i figli

Le spese straordinarie per i figli minori sono importi che esulano dall’ammontare dell’assegno di mantenimento e che devono essere sostenute al 50% dai genitori.

Nel caso dell’affidamento super esclusivo il genitore affidatario assume di propria iniziativa le decisioni di maggior importanza per la prole. Non ha dunque l’obbligo di coinvolgere il genitore non affidatario. Le spese straordinarie sono proprio quelle derivanti dalle decisioni di maggior importanza per il figlio. Si pensi ad esempio a quelle relative alla salute e all’istruzione.

Il genitore che non sostiene tali spese ha l’obbligo di rimborsare la metà al genitore che le ha sostenute salvo diverso preventivo accordo.

Solo con un tempestivo fondato motivo di dissenso il genitore non affidatario può rifiutare di eseguire il rimborso.

In conclusione, anche nel caso di affidamento super esclusivo, entrambi i genitori devono sostenere le spese straordinarie per i figli. Il genitore non affidatario non può rifiutarsi di rimborsare la sua quota di spesa se non ha addotto tempestivamente un valido motivo di rifiuto.

In caso di rifiuto al rimborso, senza un preventivo accordo tra i genitori, “il giudice è tenuto a verificare la rispondenza delle spese all’interesse del minore mediante la valutazione della commisurazione dell’entità della spesa rispetto all’utilità e della sostenibilità della spesa stessa rapportata alle condizioni economiche dei genitori”. Così si legge nella sentenza 1609/2018 del Tribunale di Reggio Emilia.

Alienazione parentale e affidamento super esclusivo

L’alienazione parentale e l’affidamento super esclusivo sono due temi che si incontrano molto facilmente. Sono stati infatti oggetto di una recentissima sentenza della Corte di Cassazione. In tale sentenza la Corte ha stabilito che la sindrome da alienazione parentale non è di per sé sola sufficiente a giustificare l’emanazione di un provvedimento di affidamento super esclusivo del figlio minore.

Nel caso giudicato con l’ordinanza 13217 del 2021 la Cassazione ha cassato il decreto della Corte d’appello con cui i giudici disponevano l’affidamento super esclusivo di un figlio minore al padre. La decisione dei giudici poggiava sulle sole risultanze delle consulenze tecniche che ritenevano la madre causa della sindrome da alienazione parentale. Secondo la Corte di legittimità, il giudice di merito non avrebbe valutato con i comuni mezzi di prova le risultanze delle consulenze peritali. E avrebbe inoltre applicato l’affidamento super esclusivo senza tenere conto degli effetti negativi che ciò avrebbe potuto comportare nella crescita psico-fisica della minore.

La massima della sentenza

Si legge infatti nella sentenza che:

“In tema di affidamento di figli minori, qualora un genitore denunci comportamenti dell’altro genitore, affidatario o collocatario, di allontanamento morale e materiale del figlio da sé, indicati come significativi di una sindrome di alienazione parentale (PAS), ai fini della modifica delle modalità di affidamento, il giudice di merito è tenuto ad accertare la veridicità del fatto dei suddetti comportamenti, utilizzando i comuni mezzi di prova, tipici e specifici della materia, incluse le presunzioni, ed a motivare adeguatamente, a prescindere dal giudizio astratto sulla validità o invalidità scientifica della suddetta patologia, tenuto conto che tra i requisiti di idoneità genitoriale rileva anche la capacità di preservare la continuità delle relazioni parentali con l’altro genitore, a tutela del diritto del figlio alla bigenitorialità e alla crescita equilibrata e serena”.

Avv. Bellato – diritto di famiglia e matrimoniale, separazione e divorzio