L’aumento di capitale a pagamento – indice:
- Differenza tra patrimonio e capitale
- L’emissione di nuove azioni
- La sottoscrizione dell’aumento
- Quando si può fare
- Il principio di proporzionalità
L’aumento di capitale è una delle operazioni sul capitale prevista dal codice civile. Con tale operazione, una società di capitali, va ad aumentare il valore del capitale sociale nominale. Tale operazione può essere onerosa e comporterà l’aumento di capitale a pagamento o reale mediante l’emissione di nuove azioni. Può essere gratuita con l’aumento di capitale nominale senza l’apporto di alcuna variazione al patrimonio sociale. Le norme che disciplinano come e quando può attuarsi tale operazione sono contenute negli articoli 2438 e seguenti del codice civile.
Premessa: differenza tra patrimonio sociale e capitale sociale
Si introduce l’argomento operando subito una distinzione necessaria per comprendere al meglio l’argomento oggetto di approfondimento. La distinzione riguarda i concetti di patrimonio sociale e di capitale sociale dal punto di vista giuridico e non di bilancio.
Il primo è la somma dei rapporti giuridici attivi e passivi della società ed è anche chiamato patrimonio netto o capitale reale. Alla costituzione della società tale patrimonio è formato dai conferimenti eseguiti o futuri dei soci mentre in un successivo momento la sua entità cambia per effetto delle vicende cui va incontro la società.
Il secondo rappresenta un valore numerico dato dal denaro conferito alla società dai soci all’atto della costituzione. Si definisce infatti anche capitale sociale nominale. Nell’atto costitutivo infatti sono indicati i conferimenti di ciascun socio e i rispettivi valori in denaro. A differenza del patrimonio sociale, che, come si è detto poco fa, muta, il capitale sociale nominale resta invariato salvo si eseguano le cosiddette operazioni sul capitale.
Le operazioni sul capitale possono essere di aumento o di riduzione ed entrambe possono essere a pagamento o a titolo gratuito. L’approfondimento odierno, come già anticipato, si occupa dell’esposizione della disciplina dell’aumento di capitale a pagamento.
Aumento di capitale sociale con emissione di nuove azioni
L’aumento di capitale è oneroso o a pagamento quando la società emette nuove azioni a pagamento da far sottoscrivere ai soci oppure da terzi. I soci attuali hanno diritto di opzione mentre i terzi acquirenti acquistano così una partecipazione sociale diventando a loro volta soci. Si hanno pertanto dei nuovi conferimenti che comportano non solo un aumento del capitale nominale sociale ma anche una modifica in positivo del patrimonio sociale. La sottoscrizione delle nuove azioni, condizione necessaria per la modifica dello statuto sociale, va tenuta ben distinta dal concetto di conferimento. Per la prima si intende il contratto che si pone in essere tra la società e il socio o il terzo dal quale nasce l’obbligo in capo al sottoscrittore di eseguire il conferimento. Il conferimento è invece l’atto materiale di esecuzione del predetto obbligo che può essere adempiuto mediante l’apporto di denaro o beni in natura.
È discussa in dottrina infine la possibilità di aumentare il capitale mediante l’aumento del valore nominale delle azioni in circolazione anziché mediante l’emissione di nuove azioni.
Il conferimento e la sua natura
Il meccanismo di funzionamento dei conferimenti in denaro è regolato dall’articolo 2439, primo comma, del codice civile secondo cui “i sottoscrittori delle azioni di nuova emissione devono, all’atto della sottoscrizione, versare alla società almeno il venticinque per cento del valore nominale delle azioni sottoscritte...”. Per quanto riguarda i conferimenti in natura invece l’articolo 2440 rinvia alle norme generale che regolano i conferimenti nelle società per azioni. Si dovrà pertanto procedere come segue:
- il socio o il terzo che ha acquistato l’azione sottoscrive l’atto scaturente dalla delibera di aumento del capitale con cui si obbliga ad effettuare il conferimento;
- contestualmente alla sottoscrizione esegue il conferimento ovvero trasferisce il bene alla società.
Questo è quanto previsto con riferimento ai conferimenti in natura dal terzo comma dell’articolo 2342 del codice civile. Bisogna tuttavia osservare anche quanto disposto dall’articolo 2343 che richiede l’allegazione all’atto costitutivo di una relazione di stima dei conferimenti in natura. A parere dei più tale relazione dev’essere effettuata anche in caso di aumento del capitale mediante conferimenti in natura. È necessario tuttavia l’accorgimento formale di allegarla al verbale di aumento e non al negozio successivo di conferimento. In tale momento infatti assume particolare importanza la figura del notaio.
Si conclude affermando tuttavia che il conferimento in natura è ipotesi “extra ordinaria” rispetto al conferimento in denaro. Dev’esserci infatti un’apposita clausola nell’atto costitutivo che ammette la possibilità di eseguire conferimenti in natura alternativamente a quelli in denaro.
La sottoscrizione dell’aumento di capitale a pagamento
A differenza di quanto avviene per il conferimento del capitale in sede di costituzione della società, l’aumento di capitale può essere sottoscritto contestualmente alla decisione presa dai soci o in un momento successivo. In sede di costituzione infatti è prevista l’integrale e contestuale sottoscrizione del capitale sociale.
Contestuale
Quando la sottoscrizione avviene in maniera contestuale comporta l’immediata efficacia dell’aumento di capitale. A seguito di ciò pertanto ci sarà la modifica dell’atto costitutivo e dello statuto con riguardo all’articolo in cui si dava conoscenza dell’ammontare del capitale sociale. I soci pertanto, in sede assembleare, data la contestualità dell’efficacia dell’aumento, possono modificare nello statuto l’importo del capitale in aumento. Lo statuto così modificato, insieme al verbale di assemblea, dev’essere depositato presso il registro delle imprese.
Ai sensi dell’articolo 2436, primo comma, del codice civile infatti: “Il notaio che ha verbalizzato la deliberazione di modifica dello statuto, entro trenta giorni, verificato l’adempimento delle condizioni stabilite dalla legge, ne richiede l’iscrizione nel registro delle imprese contestualmente al deposito e allega le eventuali autorizzazioni richieste”. Il notaio peraltro è tenuto a dare atto nell’atto pubblico di verbalizzazione dell’avvenuta sottoscrizione dell’aumento e del relativo versamento soltanto nel caso in cui i conferimenti siano fatti in natura. Quando invece è conferito denaro spetta al presidente dell’assemblea dei soci dare atto dell’avvenuta sottoscrizione e del relativo versamento in forma orale.
Non contestuale
Si è detto che la sottoscrizione dell’aumento di capitale a pagamento può avvenire anche in un momento successivo alla delibera assembleare. In realtà la legge prevede solo questo momento di sottoscrizione del capitale. Si avranno in questo caso due momenti distinti dell’aumento di capitale a pagamento: quello della deliberazione e quello della sottoscrizione. La modifica dell’atto costitutivo avviene soltanto in seguito a sottoscrizione, la quale, si precisa, può anche non avvenire lasciando l’aumento di capitale privo di effetti.
Ai sensi dell’articolo 2439 del codice civile “Se l’aumento di capitale non è integralmente sottoscritto entro il termine che, nell’osservanza di quelli stabiliti dall’articolo 2441, secondo e terzo comma, deve risultare dalla deliberazione, il capitale è aumentato di un importo pari alle sottoscrizioni raccolte soltanto se la deliberazione medesima lo abbia espressamente previsto”.
La sottoscrizione non contestuale infine pone alcuni problemi pratici con riguardo alla parziale sottoscrizione delle azioni di nuova emissione. Tali problemi hanno portato la dottrina a parlare di aumento scindibile o inscindibile per risolvere le questioni inerenti a:
- obblighi pubblicitari. L’articolo 2444 del codice civile affermando che “Nei trenta giorni dall’avvenuta sottoscrizione delle azioni di nuova emissione gli amministratori devono depositare per l’iscrizione nel registro delle imprese un’attestazione che l’aumento del capitale è stato eseguito”, pone non pochi problemi nell’individuazione del momento in cui deve avvenire il deposito;
- la modifica della clausola statutaria che indica il valore del capitale sociale;
- l’efficacia della sottoscrizione;
- la possibilità di prorogare il termine di sottoscrizione dell’aumento di capitale sottoscritto solo in parte.
Quando si può procedere con l’aumento del capitale sociale a pagamento
Sia la legge, in primis, che la prassi poi, impongono l’esistenza di due condizioni affinché si possa procedere con l’aumento del capitale sociale a pagamento.
Versamento integrale del prezzo delle azioni già emesse
La prima condizione è quella imposta dall’articolo 2348, primo comma, del codice civile, secondo cui “Un aumento di capitale non può essere eseguito fino a che le azioni precedentemente emesse non siano interamente liberate“. In altre parole, il totale versamento delle azioni già emesse è condizione di esecutività della delibera di aumento. La società pertanto può validamente deliberare l’aumento di capitale ma affinché si possa procedere alla sottoscrizione dell’aumento è necessario che si sia già effettuato il versamento per le azioni già emesse. Si intende per azioni già emesse quelle che, in esecuzione di un precedentemente aumento di capitale, siano già state sottoscritte. In definitiva, l’aumento di capitale e la relativa sottoscrizione possono avvenire soltanto dopo che per azioni già sottoscritte per un precedente aumento di capitale sia già stato versato interamente il relativo prezzo.
Si ha responsabilità degli amministratori in caso di sottoscrizione di un aumento di capitale con azioni già emesse non ancora liberate. È quanto si ricava dal secondo comma dell’articolo 2348 il quale recita: “In caso di violazione del precedente comma, gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni arrecati ai soci ed ai terzi. Restano in ogni caso salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni emesse in violazione del precedente comma”.
Mancanza delle condizioni per una riduzione del capitale
Per quanto riguarda la seconda condizione si fa riferimento all’interpretazione giurisprudenziale, dottrinale, del Comitato triveneto dei Notai e del Consiglio notarile di Milano. Nella prassi infatti si è reso necessario che prima di poter deliberare un aumento di capitale a pagamento non ci siano le condizioni per la riduzione del capitale. O per perdite ex articolo 2446 del codice civile o perché il capitale sociale è andato al di sotto del minimo legale ex articolo 2447. Se infatti ci sono perdite superiori al terzo del capitale oppure il capitale si riduce al di sotto del minimo legale prima di deliberare l’aumento del capitale sociale è necessario deliberare la riduzione.
Il Consiglio Notarile di Milano tuttavia ha riconosciuto la possibilità di deliberare l’aumento di capitale anche in presenza di perdite superiori al terzo o di riduzione del capitale al di sotto del minimo legale quando l’aumento di capitale è utile a ricondurre le perdite al di sotto di un terzo o a ricostituire il capitale al di sopra del minimo legale. Per accertare che non vi siano le condizioni per la preventiva operazione di una riduzione del capitale è necessario che la società presenti uno stato patrimoniale aggiornato. Per aggiornato si intende:
- quello del bilancio di esercizio approvato in seguito della chiusura dell’esercizio se sono trascorsi al massimo 120 giorni tra la data di chiusura dell’esercizio e quella di assunzione della delibera di aumento;
- una stato patrimoniale redatto allo scopo se sono trascorsi più di 120 giorni tra i medesimi fatti. Lo stato patrimoniale di bilancio dev’essere allegato al verbale di aumento.
L’aumento di capitale a pagamento e i conferimenti dei soci
La regola generale di cui all’articolo 2346, quarto comma, del codice civile stabilisce che “A ciascun socio è assegnato un numero di azioni proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritta e per un valore non superiore a quello del suo conferimento. Lo statuto può prevedere una diversa assegnazione delle azioni”.
L’ultimo periodo di tale disposizione è stato inserito a seguito della riforma del diritto societario del 2003. Tale riforma ha reso la norma più elastica di quanto fosse in precedenza. È pertanto possibile che ad alcuni soci vengano assegnate azioni dal valore superiore a quello dei conferimenti eseguiti. Ciò tuttavia è ammesso solo se viene rispettato il principio stabilito dal quinto comma dell’articolo 2346. “In nessun caso il valore dei conferimenti può essere complessivamente inferiore all’ammontare globale del capitale sociale”. Tale principio può essere rispettato soltanto se ci sono altri soci che si assumono l’obbligo di sottoscrivere azioni dal valore più alto di quello dei conferimenti eseguiti. In tal modo i suddetti soci andranno a compensare il minor versamento degli altri soci.
Il criterio di proporzionalità alla partecipazione sociale viene inoltre mantenuto quando la sottoscrizione delle nuove azioni emesse avviene da parte dei soci che esercitano il diritto di opzione. Si ricorda che tale diritto consiste appunto nella possibilità per il socio di sottoscrivere in maniera proporzionale alle azioni possedute azioni di nuova emissione di aumento di capitale. Il diritto di opzione è espressamente previsto all’articolo 2441 del codice civile. Secondo il primo comma di tale norma “Le azioni di nuova emissione e le obbligazioni convertibili in azioni devono essere offerte in opzione ai soci in proporzione al numero delle azioni possedute”.