La recente sentenza n. 10004/2017 del Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha apportato un chiarimento molto importante sulla costituzione legittima delle startup innovative, la quale non necessiterebbe dell’intervento notarile, potendosi peraltro effettuare online, a mezzo di documento informatico, firmato digitalmente, in alternativa all’atto pubblico.
Costituzione startup innovativa secondo il Consiglio Nazionale del Notariato
Per poter comprendere per quale motivo il Tar si è espresso in tal modo, peraltro in contrapposizione a quanto aveva affermato il Consiglio Nazionale del Notariato, che aveva contestato la disciplina attuativa del d.l. 179/2012 (che ha introdotto nel nostro ordinamento le società startup innovative) e del d.l. 3/2015 (che ha disciplinato le piccole e medie imprese innovative), non possiamo che partire proprio dalla posizione dei notai.
In particolar modo, il Consiglio aveva contestato la previsione che permette di redigere l’atto costitutivo delle startup innovative attraverso una scrittura privata con firme digitali, impugnando in maniera specifica il d.m. del 17 febbraio 2016, recante l’approvazione del modello uniforme necessario per utilizzare la nuova modalità di redazione degli atti societari.
Dichiarandosi ben legittimato a intervenire sulla presunta lesione della sfera professionale dei notai, poiché impegnato a tutelare gli interessi della categoria, il Consiglio ha dunque contestato il già rammentato decreto, poiché derogando all’art. 2463 del codice civile avrebbe stabilito che i contratti di costituzione delle startup possano essere redatti in forma elettronica e firmati digitalmente, non essendo richiesta alcuna autentica di sottoscrizione.
Per il Consiglio, ancora, una simile previsione sarebbe stata adottata con un atto atipico, che sarebbe privo dei requisiti minimi per poter essere considerato una fonte secondaria. In ogni caso, prosegue il Consiglio, l’atto non sarebbe idoneo a introdurre una regolamentazione derogatoria del quadro disciplinare, così come introdotto dal legislatore ordinario, e che permetterebbe la scelta alternativa con lo strumento dell’atto pubblico.
Costituzione startup innovative anche senza notaio
Una simile posizione non è stata però condivisa dal Tribunale amministrativo regionale, che esclude che il decreto abbia voluto eliminare la possibilità di redigere l’atto pubblico, e precisa come l’adozione del provvedimento sia ben in linea con il sistema delle fonti presente nell’ordinamento italiano e comunitario.
In riferimento a questo ultimo quadro, il Tar rammenta come l’art. 11 dir. 2009/101/CE abbia desunto che l’atto costitutivo e lo statuto delle società e le loro modifiche possano anche non rivestire la forma dell’atto pubblico, nell’ipotesi in cui la legislazione preveda all’atto della costituzione un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario.
Ebbene, permettere il ricorso alla scrittura privata non autenticata, sottoscritta con firma digitale, quale strumento per poter lecitamente costituire una startup innovativa, non avrebbe affatto soppresso quel controllo preventivo che è opportunamente tanto caro al diritto UE, visto e considerato che continuano comunque a sussistere opportune verifiche demandate all’ufficio del Registro delle imprese presso la Camera di commercio territorialmente competente, nel procedimento di iscrizione degli atti societari in questione.
Startup innovative nel Registro delle imprese
Il Tar si schiera invece dalla parte dei notai quando il Consiglio contesta il contenuto dell’art. 4 del d.m. 17/2/2016, soprattutto nella parte in cui prevede che nell’ipotesi di perdita delle condizioni per l’iscrizione nella sezione speciale, la srl transiterebbe in maniera automatica nella sezione ordinaria del registro in assenza di controlli sulla sussistenza delle condizioni e dei requisiti a tal fine necessari, violando così il procedimento costitutivo che è disciplinato dalla legge.
Il Tar è concorde nel ritenere che l’iscrizione alla sezione ordinaria possa permanere solamente se la società possiede i requisiti di forma e di sostanza di una comune srl. Pertanto, la regola in questione è applicabile alle sole startup innovative che sono costituite mediante atto pubblico, escludendo fenomeni di possibile aggiramento della normativa sulla costituzione delle srl.
È dunque da dichiararsi illegittimo, e di conseguenza annullato, il passaggio contenuto nell’art. 4, co.1, d.m. 17/2/2016, relativo a “senza alcuna necessità di modificare o ripetere l’atto”.