Il diritto di prelazione – indice:
Nel nostro ordinamento il diritto di prelazione è il diritto che attribuisce al suo titolare una posizione di preferenza rispetto ad altri soggetti ai fini della costituzione di un determinato negozio giuridico, e a parità di altre condizioni.
Cerchiamo dunque di comprendere quali sono le sue principali caratteristiche, dove può trovare fondamento, quali sono i suoi effetti e come si può effettuare la relativa rinuncia.
Che cosa è la prelazione
Nelle righe di cui sopra abbiamo evidenziato come la prelazione sia un diritto che attribuisce a una parte una posizione di preferenza rispetto ad altri soggetti per la stipula di un contratto.
In termini meno sintetici, l’esistenza di un diritto di prelazione lascia le parti libere di stipulare o meno il contratto. Nel momento in cui il concedente (la prelazione) decida di contrarre, costui diviene vincolato nella scelta del contraente.
Questo vincolo si traduce nell’obbligo di comunicare al prelazionario (il titolare del diritto di prelazione) la propria volontà di concludere il contratto, insieme alle condizioni e al termine per poter esercitare la prelazione.
Come vedremo, se non vi è comunicazione o se il contratto viene concluso con i terzi senza che il prelazionario si sia espresso nei termini per l’esercizio del suo diritto, il concedente può andare incontro a diverse conseguenze che dipendono principalmente dalla natura volontaria o legale della stessa prelazione.
Prelazione volontaria
Abbiamo già evidenziato che la fonte della prelazione può essere di varia natura. In tal senso, la prelazione si può definire volontaria quando viene convenzionalmente prevista dalle parti. A sua volta, il patto di prelazione potrà essere incluso all’interno del contratto principale, oppure essere incluso in un contratto distinto.
In ogni caso, il patto di prelazione avrà l’effetto di vincolare eslcusivamente le parti: ne deriva che se il concedente è inadempiente, il contratto che viene stipulato tra il concedente e il terzo rimane valido ed efficace, con la conseguenza che al prelazionario spetterà unicamente il diritto al risarcimento del danno.
Peraltro, quello della prelazione volontaria è un istituto che non è espressamente previsto dal nostro codice civile. Giurisprudenza e dottrina ne hanno però ricavato una disciplina indiretta attraverso il riferimento alla somministrazione ex art. 1566 c.c., e al suo patto di preferenza, per il quale
Il patto con cui l’avente diritto alla somministrazione si obbliga a dare la preferenza al somministrante nella stipulazione di un successivo contratto per lo stesso oggetto, è valido purché la durata dell’obbligo non ecceda il termine di cinque anni. Se è convenuto un termine maggiore, questo si riduce a cinque anni.
L’avente diritto alla somministrazione deve comunicare al somministrante le condizioni propostegli da terzi e il somministrante deve dichiarare, sotto pena di decadenza, nel termine stabilito o, in mancanza, in quello richiesto dalle circostanze o dagli usi, se intende valersi del diritto di preferenza.
Peraltro, proprio in principio della libertà negoziale, è riconosciuta anche la previsione della prelazione mediante testamento. Il testatore può infatti imporre un onere a carico dei successori generali e/o particolari, o di un legato obbligatorio a carico dell’erede.
Prelazione legale
Diversa è la prelazione legale, che è prevista da una norme di legge.
Solamente nel caso di prelazione legale, la stessa saà assistita da efficacia reale. In caso di violazione del diritto il prelazionario potrà agire in retratto anche nei confronti del terzo.
L’esercizio del diritto di retratto andrà a formalizzarsi in una dichiarazione unilaterale recettizia, che determina la sostituzione del prelazionario retraente al terzo. In altre parole, è sufficiente la sola dichiarazione per poter permettere al retraente di subentrare al terzo nella stessa posizione che questi aveva nel negozio concluso.
A sua volta la prelazione legale può essere “propria”. È tale se tutela la proprietà del prelazionario ed è esercitabile a parità di condizioni rispetto agli altri eventuali terzi contraenti. Viene invece definita come impropria se tutela un interesse pubblico e prevede delle condizioni differenti, in genere più favorevoli, per il prelazionario.
Differenze fra diritto di prelazione e di opzione
A differenza del diritto di opzione, il diritto di prelazione non vincola alcuna delle parti ad una proposta irrevocabile. Nel caso dell’opzione infatti, il concedente dovrà soggiacere ad un diritto potestativo dell’opzionario. Sarà rimesso solo a quest’ultimo il diritto di concludere o meno il contratto nel tempo stabilito. Il prelazionario invece avrà il solo diritto di essere preferito a parità di condizioni nei confronti di altri potenziali contraenti. Ciò non significa che il concedente si sia per questo già vincolato a concludere un contratto: egli potrà infatti formulare o non formulare una proposta. Nel caso in cui questa sia formulata dovrà però preferire il prelazionario a parità di condizioni.
Rinuncia alla prelazione
Il prelazionario che non vuole esercitare il proprio diritto di prelazione deve darne comunicazione espressa al concedente. La forma per la rinuncia ad un diritto di prelazione avente ad oggetto diritti reali su beni immobili deve necessariamente essere scritta.