L’insider trading e le condotte sanzionate – indice
Nel nostro ultimo approfondimento abbiamo introdotto l’insider trading, esaminando il dispositivo del TUF e, soprattutto, soffermandoci sui principali elementi di configurabilità del reato.
Con l’occasione, avevamo anche sottolineato una delle particolarità del reato, con il legislatore che prescrive degli obblighi di non facere. In termini più semplici, i detentori di informazioni privilegiate devono astenersi dal compimento di specifiche operazioni come:
- trading: acquisto o vendita di strumenti finanziari, usando le stesse informazioni, per conto proprio o di terzi;
- tipping: comunicazione delle informazioni privilegiate ad altrui persone, al di fuori del normale esercizio di lavoro, professione, funzione o ufficio;
- tuyautage: raccomandazione o induzione al compimento di operazioni di acquisto o vendita di strumenti finanziari.
Considerato che non per tutti i nostri lettori queste ipotesi potrebbero essere sufficientemente chiare, cerchiamo di approfondirle, in brevità.
Il trading nell’insider trading
Il trading è l’attività di negoziazione di strumenti finanziari, ovvero il loro acquisto, la loro vendita o il compimento di altre operazioni.
Nell’ambito in esame, il trading non è vietato in toto al soggetto, ma è vietata la condotta che presuppone un nesso di strumentalità tra l’acquisizione dell’informazione privilegiata e il compimento dell’operazione finanziaria, nel senso che la conoscenza del dato informativo deve necessariamente impattare sul processo decisionale dell’autore.
In parole ancora più chiare, l’autore del trade deve essere stato indotto ad effettuare l’operazione, che altrimenti non avrebbe compiuto, proprio dal possesso di tale informazione privilegiata.
Ma in che modo si dimostra tale strumentalità? In che modo è possibile cercare di affermare che il trader ha effettivamente posto in essere l’operazione in virtù del possesso dell’informazione price-sensitive?
Intuibilmente, non è sempre facile dimostrare in maniera chiara e univoca il nesso di casualità. In buona sostanza, infatti, il trader potrebbe ben negare l’esistenza di una strumentalità, affermando di non aver compreso il significato dell’informazione, o di averla utilizzata.
Il giudice, nell’esame di tale ambito, potrà poggiare le proprie deduzioni sul confronto dei tempi e dei modi dell’operazione di trading, in rapporto al momento in cui il trader ha acquisito la notizia. E potrà altresì considerare le caratteristiche possedute da precedenti operazioni eventualmente compiute dallo stesso trader.
Il tipping nell’insider trading
Il tipping è la seconda condotta incriminata dal legislatore. Definibile anche come ‘suggerimento’, questa attività consiste nel comunicare l’informazione privilegiata ad altre persone, al di fuori del normale esercizio del lavoro, della professione, della funzione o dell’ufficio.
In questo caso, pertanto, la condotta che il legislatore intende punire è l’allargamento della platea delle persone in possesso dell’informazione price sensitive. Il TUF vuole di fatti garantire il rispetto dell’obbligo di segretezza dell’informazione, fino a quando la stessa non è stata resa pubblica.
Affinché il soggetto si renda colpevole di tale reato, è necessario che chi è in possesso dell’informazione privilegiata, con consapevolezza, la diffonda al terzo. Proprio la “consapevolezza”, intesa come elemento di dolo generico, costituisce un ingrediente chiave per poter configurare tale delitto. È infatti irrilevante penalmente il fatto in cui, magari, la trasmissione dell’informazione privilegiata sia stata fortuita, o nel caso in cui l’agente ignori il carattere privilegiato dell’informazione trasmessa.
Soffermandoci invece sulla normalità della comunicazione, nella propria attività svolta, la dottrina ritiene in modo quasi omogeneo che debba sussistere un legame tra la comunicazione e l’esercizio di lavoro, professione o funzione, nel senso che la comunicazione deve essere strettamente necessaria.
Pertanto, se la comunicazione non è fatta nel normale esercizio delle proprie attività, ovvero non è strettamente necessaria, scatta la reazione sanzionatoria.
Il tuyautage nell’insider trading
Concludiamo il novero delle condotte disciplinate dal legislatore nell’insider trading con il tuyautage, ovvero la “raccomandazione” o la “induzione” al compimento delle attività di trading di cui sopra, indirizzate al terzo sulla base della notizia price sensitive.
Il tuyautage potrebbe essere meno interpretabile, in senso autonomo, rispetto alle prime due forme di condotta, ma il legislatore ha ben compreso che sarebbe stato opportuno prevedere una separata collocazione nel suo elenco di cui all’art. 184 UF.
Di fatti, l’autonoma previsione del divieto di tuyautage, si spiega in virtù del fatto per cui la raccomandazione e l’induzione non presuppongono la trasmissione della notizia, perché se si verificasse questa ipotesi, si ricadrebbe nel tipping.
Rendendo un po’ più semplice l’analisi del testo, possiamo cercare di schematizzare sostenendo che nel tuyautage la raccomandazione è da valutarsi scorretta perché è finalizzata a sfruttare la notizia, sebbene per il perfezionamento del reato non sia richiesta la realizzazione dell’opera suggerita.
Prima di giungere alla conclusione, ci venga permessa un altro piccolo approfondimento.
Se infatti il richiamo al termine “raccomandazione” non dovrebbe suscitare particolare confusione nella mente dello studioso, qualche grattacapo in più potrebbe crearlo quello di “induzione”. Considerato che, superficialmente, il termine potrebbe suggerire la necessità che il destinatario effettui il comportamento desiderato dal soggetto agente.
In realtà, però, la maggioranza della dottrina ritiene che il reato possa configurarsi anche se il destinatario non compie effettivamente le operazioni indicategli.