Marketing influencer: la qualificazione del rapporto di lavoro

Marketing influencer: la qualificazione del rapporto di lavoro – guida rapida

I rapporti tra la società e gli influencer
La natura della collaborazione degli influencer
La sussistenza di un rapporto di agenzia di fatto
La continuità e la stabilità dell’attività dell’agente

È una delle figure professionali più in ascesa degli ultimi anni. Ma come si qualifica il rapporto di lavoro di un marketing influencer?

A fornire un chiarimento è stata la sentenza n. 2615 del 4 marzo 2024 del Tribunale di Roma, che si è pronunciata proprio sulla qualificazione del rapporto di lavoro di alcuni influencer che erano stati ingaggiati da una società per la promozione dei propri prodotti mediante i canali social.

La sentenza è di particolare interesse perché il Tribunale ha sia definito la natura di questa figura professionale, sia qualificato il proprio inquadramento giuridico.

I rapporti tra la società e gli influencer

In esordio delle proprie ragioni di fatto e di diritto della decisione, il Tribunale ricostruisce brevemente la questione osservando che la società ricorrente è un’impresa commerciale che svolge attività di vendita online. il suo mercato è dunque costituito esclusivamente da utenti raggiungibili nel web mediante attività di promozione svolta da testimonial e influencer.

La società è stata sottoposta a un accertamento ispettivo, il cui verbale conclusivo – a margine dell’esame della documentazione e delle scritture contabili e amministrative acquisite indicate – rileva che la società opera nel commercio all’ingrosso di integratori alimentari online. Ha anche un negozio fisico, una parafarmacia, gestita da alcuni dipendenti.

Le vendite avvengono però quasi esclusivamente online con i propri siti web. La presenza del negozio fisico sembra dunque essere sostanzialmente strumentale all’ottenimento dell’autorizzazione della vendita del parafarmaco online da parte del Ministero della Salute.

Ciò premesso, la fine di pubblicizzare i propri prodotti la società si avvale anche di atleti professionisti e personal trainer con cui ha sottoscritto diverse tipologie di contratti di collaborazione, variamente denominati, riconducibili principalmente a due categorie:

Contratto di sponsorizzazione e di attività di testimonial (testimonial)
Contratto per prestazioni di influencer (influencer).

Diverse tipologie contrattuali

Con il primo contratto, da testimonial, l’atleta professionista presta la propria immagine e partecipa alle gare, impegnandosi a indossare gli indumenti personalizzati sponsorizzati, forniti dall’azienda, e a pubblicare articoli e video informativi del mondo fitness, settimanalmente, su sito internet. Il compenso è stabilito a priori e comprende tutte le attività suddette. È inoltre slegato dal raggiungimento di obiettivi di vendita della società. Si esclude così che questa tipologia contrattuale possa essere riconducibile all’agenzia commerciale.

Con il secondo contratto, quello da influencer, viene invece disciplinato un accordo sulla base del quale il collaboratore si impegna a promuovere per conto della società i prodotti del brand sulle pagine social media e sui siti web di proprietà dell’influencer. Qui indica il proprio codice personalizzato, che funge da collegamento ai siti web della società e allo stesso tempo permette alla società di determinare quali ordini sono riconducibili all’influencer.

Per ogni singolo ordine procurato e andato a buon fine l’influencer percepisce dalla società un compenso del 10% al netto delle spese di spedizione, previa ricezione fattura. La liquidazione avviene ogni mese. All’influencer è concesso di usare marchi, nomi e segni distintivi della società per svolgere l’attività contrattualmente prevista.

Ne deriva, da quanto sopra, che l’influencer svolge una vera e propria attività promozionale di vendita. Il compenso è determinato dagli ordini direttamente procurati e andati a buon fine. Per i giudici, questa attività è dunque riconducibile alla fattispecie civilistica presta dagli artt. 1742 e seguenti del Codice Civile.

Peraltro, proseguono i giudici, dal colloquio con il legale rappresentante della società è anche emerso come la stipula dei contratti di testimonial riguarda atleti che sono noti nell’ambiente sportivo, mentre i contratti di influencer riguardano di solito soggetti meno noti, che gravitano attorno al mondo dello sport.

La natura della collaborazione degli influencer

Ancora, dall’esame delle fatture dei percipienti è emersa la durata pluriennale e continuativa delle collaborazioni e la stabilità dell’incarico della collaborazione come influencer.

Le collaborazioni degli influencer sono dunque a maggior ragione da ricondurre alla fattispecie civilistica prevista dagli artt. 1742 e seguenti del Codice Civile: le collaborazioni, infatti, come si evince dalle fatture acquisite, sono state poste in essere dalle parti, sin dalla loro prima manifestazione, per la promozione di un a serie indeterminata di possibili affari e non concepite, invece, per contemplare occasionali e libere iniziative del procacciatore come richiesto dall’oggetto della mera procacceria.

Il convincimento della natura agenziale e della stabilità e continuità dei rapporti degli influencer trova dunque conforto nel quadro probatorio:

la durata pluriennale e continuativa delle collaborazioni indagata;
la controprestazione pattuita a fronte dell’opera promozionale prestata dai collaboratori, per conto della preponente, è costituita da una retribuzione in forma provvigionale, liquidata a cadenze periodiche perlopiù mensili;
la regolarità delle fatture provvigionali emesse dal collaboratore palesa una continuità programmata tra le parti e non è il frutto accidentale di prestazioni occasionali e libere;
i compensi corrisposti sono stati assoggettati alla ritenuta d’acconto del 23% sull’imponibile, che è propria dei compensi provvigionali.

Ulteriormente, la natura agenziale di queste intese commerciali trova ulteriore conferma nella lettura degli accordi intervenuti tra la società e gli influencer, che evidenziano la volontà comune delle parti di sentirsi reciprocamente vincolate in modo stabile e continuativo.

Gli elementi fondanti dell’art. 1742 c.c. e il lavoro di influencer

In questi contratti sarebbero identificabili alcuni elementi fondanti richiamati dell’art. 1742 del c.c. quali:

l’incarico di promuovere stabilmente la conclusione di contratti di vendita dei prodotti contrattuali per conto della preponente;
l’indicazione di una zona determinata nel quale il procacciatore svolge la sua attività promozionale;
l’esistenza di una provvigione costante in percentuale sull’incassato riconosciuta sugli affari promossi dal collaboratore ed andati a buon fine;
condizione di esclusività, poiché è fatto obbligo al collaboratore di astenersi dall’assumere altri incarichi di vendita da ditte concorrenti;
l’impegno a visitare la clientela con la dovuta frequenza ed informare con regolarità la preponente sulle condizioni di mercato della zona, accertare la solvibilità dei clienti ed inviare report trimestrali sulla clientela ed il mercato;
l’indicazione di un listino con i prodotti commercializzati dalla ditta ed i relativi sconti;
il riferimento agli Accordi economici Collettivi ed agli articoli del Codice Civile relativi al contratto di agenzia e del termine “agente” per riferire tali collaborazioni.

La sussistenza di un rapporto di agenzia di fatto

I giudici ricordano inoltre come il rapporto di agenzia possa sussistere anche di fatto e, dunque, in assenza di una lettera d’incarico scritta. In altri termini, la mancanza di un contratto in forma scritta non è ostativa alla costituzione dello stesso, considerato che tale requisito formale è richiesto dall’art. 1742, secondo comma, Codice Civile ad probationem e non ad substantiam. Non si può dunque in questo caso esonerare la parte dagli obblighi contributivi che ne derivano.

Di conseguenza, ai fini della riconducibilità del rapporto intercorrente tra le parti, non appare decisiva, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, l’inesistenza di un contratto di agenzia stipulato in forma scritta.

La continuità e la stabilità dell’attività dell’agente

Si passa dunque a ripercorrere brevemente la giurisprudenza in materia, con la Corte di Cassazione che ha da tempo affermato come sia noto che caratteri distintivi del contratto di agenzia siano la continuità e la stabilità dell’attività dell’agente di promuovere la conduzione di contratti per conto del preponente nell’ambito di una determinata sfera territoriale, realizzando in questo modo con quest’ultimo una non episodica collaborazione professionale autonoma con risultato a proprio rischio e con l’obbligo naturale di osservare, oltre alle norme di correttezza e di lealtà, le istruzioni ricevute dal preponente medesimo.

Ben diversa è invece la natura del rapporto di procacciatore d’affari, che si concreta nella più limitata attività di chi – senza avere vincolo di stabilità ed in via del tutto episodica – raccoglie le ordinazioni dei clienti, trasmettendole all’imprenditore da cui ha ricevuto l’incarico di procurare tali commissioni.

Mentre la prestazione dell’agente è stabile (ha l’obbligo di svolgere l’attività di promozione dei contratti), la prestazione del procacciatore è occasionale (dipende esclusivamente dalla sua iniziativa).

Giunge a simili conclusioni anche la Suprema Corte, laddove ribadisce che “caratteri distintivi dell’agenzia rispetto al procacciamento di affari.. in estrema sintesi, sono da individuare nella continuità e stabilità dell’attività dell’agente e nella mancanza di vincolo di stabilità e nell’episodicità o occasionalità dell’attività di procacciatore di affari” (Cass. n. 22524/2021; Cass. n. 801/2021; Cass. 16565/2020; Cass. n. 10055/2016)” (Cass. sez. lav. n. 3 5740 del 6.12.2022).

La giurisprudenza di legittimità in materia di influencer marketing

Aggiunge ancora, la Corte, che “occorre ribadire il principio, condiviso e consolidato, secondo il quale i caratteri distintivi del contratto di agenzia sono la continuità e la stabilità dell’attività dell’agente di promuovere la conclusione di contratti per conto del preponente nell’ambito di una determinata sfera territoriale, realizzando in tal modo con quest’ultimo una non episodica collaborazione professionale autonoma con risultato a proprio rischio e con l’obbligo naturale di osservare, oltre alle norme di correttezza e di lealtà, le istruzioni ricevute dal preponente medesimo.

Invece il rapporto di procacciatore d’affari si concreta nella più limitata attività di chi, senza vincolo di stabilità ed in via del tutto episodica, raccoglie le ordinazioni dei clienti, trasmettendole all’imprenditore da cui ha ricevuto l’incarico di procurare tali commissioni; mentre la prestazione dell’agente è stabile, avendo egli l’obbligo di svolgere l’attività di promozione dei contratti, la prestazione del procacciatore è occasionale nel senso che dipende esclusivamente dalla sua iniziativa” (Cass. n. 19828 del 28/08/2013, Cass. n. 13629 del 24/06/2005).

Da quanto sopra ne consegue che il rapporto di agenzia e il rapporto di procacciamento di affari non si differenziano solamente per il carattere stabile del primo e facoltativo del secondo, quanto anche perché il rapporto di procacciamento di affari è episodico, limitato a singoli affari determinati, occasionale, di durata limitata nel tempo, con oggetto la mera segnalazione di clienti o sporadica raccolta di ordini e non l’ attività promozionale stabile di conclusione di contratti.

L’assenza del vincolo ex art. 1743 c.c.

Sempre in tal materia, la Cassazione ha poi precisato che il contratto di agenzia non può essere escluso valorizzando l’assenza del vincolo previsto dall’art. 1743 cod. civ., perché il diritto di esclusiva integra un elemento naturale, non essenziale, del contratto, che può essere derogato dalle parti espressamente o per facta concludentia e che “l’assenza di assegnazione di una specifica zona non è elemento determinante per escludere il contratto di agenzia” (Cass. n. 18303/2007). (Cass. sez. lav. sent. n. 10055 del 17.5.2016).

Rilevato che la Cassazione ha stabilito che l’assegnazione di una specifica zona non è elemento determinante per escludere il contratto di agenzia, si evidenzia che in ogni caso per “zona determinata” nella quale l’incarico deve essere espletato deve intendersi non solo la zona geografica, ma anche la porzione di mercato, che nel caso dell’influencer è determinata dalla comunità dei followers che lo seguono.

Si precisa inoltre che “nel contratto di agenzia la prestazione dell’agente consiste in atti di contenuto vario e non predeterminato che tendono tutti alla promozione della conclusione di contratti in una zona determinata per conto del preponente, quali il compito di propaganda, la predisposizione dei contratti, la ricezione e la trasmissione delle proposte al preponente per l’accettazione.

L’attività tipica dell’agente di commercio non richiede, quindi, necessariamente la ricerca del cliente ed è sempre riconducibile alla prestazione dedotta nel contratto di agenzia anche quando il cliente, da cui proviene la proposta di contratto trasmessa dall’agente, non sia stato direttamente ricercato da quest’ultimo ma risulti acquisito su indicazioni del preponente (o in qualsiasi altro modo), purchè sussista nesso di causalità tra l’opera promozionale svolta dall’agente nei confronti del cliente e la conclusione dell’affare cui si riferisce la richiesta di provvigione” (Cass. sez. lav. sent. n.20453 del 02/08/2018).

Le presunzioni semplici

Si rileva infine come la Cassazione abbia stabilito in relazione al tema che “le presunzioni semplici costituiscono una prova completa alla quale il giudice del merito può attribuire rilevanza anche in via esclusiva ai fini della formazione del proprio convincimento, purché il fatto ignoto sia – di regola – desunto da una pluralità di indizi gravi, precisi e univocamente convergenti nella dimostrazione della sua sussistenza” ed il procedimento logico sia articolato “nei due momenti della previa analisi di tutti gli elementi indiziari, onde scartare quelli irrilevanti, e nella successiva valutazione complessiva di quelli così isolati, onde verificare se siano concordanti e se la loro combinazione consenta una valida prova presuntiva (c.d. convergenza del molteplice), non raggiungibile, invece, attraverso un’analisi atomistica degli stessi”.

Si osserva dunque che l’introduzione di nuovi mezzi e tecniche di vendita ha rivoluzionato il modo in cui i consumatori interagiscono con i prodotti o i servizi web e social network, si configurano come un nuovo ed ulteriore strumento per fare promozione attraverso gli influencer.

L’influencer, si legge nelle motivazioni della sentenza, è un soggetto che è in grado di influenzare le opinioni e gli atteggiamenti di altre persone, in ragione della sua reputazione e autorevolezza rispetto a determinate tematiche o aree di interesse. Si tratta dunque id figure professionali che proprio grazie alla loro popolarità e alla capacità di fidelizzare i propri follower, divengono strumento di comunicazione del brand influenzando (promuovendo) le scelte d’acquisto del proprio pubblico.

La promozione esercitata dal follower

La promozione esercitata dal follower non avviene in maniera “tradizionale”, bensì con il ricorso alle nuove tecnologie. In particolare, l’influencer con i propri post riesce a garantire maggiore visibilità a prodotti o servizi da lui promossi, avvalendosi dei canali web che ritiene più opportuni ed adeguati (Instagram, YouTube, Facebook, blog personale, ecc.).

Proprio per questo ruolo, l’influencer viene spesso incaricato dalle imprese del settore in cui esso opera, di pubblicizzare i loro prodotti, svolgendo un’attività promozionale delle vendite, retribuita mediante il pagamento di un compenso.

Con il contratto di influencer, pertanto, l’azienda persegue lo scopo di far diventare propri clienti i followers dell’influencer. Risulta irrilevante il modo con cui l’influencer induca i suoi followers all’acquisto, non essendo necessario che si rivolga individualmente a ciascuno di loro presentando le caratteristiche del prodotto, il prezzo, sollecitandone l’acquisto, atteso che nel mondo web la promozione cli prodotti viene assicurata attraverso la pubblicazione sui vari soci al da parte dell’influencer cli contenuti (post o stories) destinati alla platea dei propri followers – si legge ancora nelle motivazioni della sentenza.

Pertanto, bisogna verificare se l’influencer che svolge un’attività di promozione delle vendite dietro retribuzione di un corrispettivo, possa essere considerato agente di commercio o meno.

La pluralità degli indizi

Alla luce della documentazione versata in atti ed esaminata dall’ispettore della risulta una pluralità di indizi, gravi, precisi ed univoci, idonei a dimostrare nel caso di specie gli elementi della stabilità e della continuità, tipici dell’agenzia di cui all’art. 1742 e ss. c.c., e cioè:

lo scopo del contratto stipulato con l’influencer. Non si tratta di una mera propaganda, bensì di vendita dei prodotti promossi direttamente ai followers. A dimostrazione di ciò, il follower in sede di acquisto deve inserire il codice di sconto personalizzato associato all’influencer. Il codice è raggiungibile unicamente attraverso le pagine social dell’influencer. Ne deriva che ogni volta che un acquisto viene effettuato attraverso quel codice, il relativo ordine viene contrattualmente considerato come direttamente procurato dall’influencer;
la presenza di una zona determinata. Come abbiamo visto, può anche essere intesa come comunità dei followers dell’influencer, che acquistano i prodotti della società mediante il codice sconto personalizzato;
il vincolo di stabilità documentalmente provato dalla presenza di estratti conto contabili delle provvigioni ricevute dagli influencer e dalla sistematica emissione di fatture per una serie indeterminata di affari procurati attraverso l’attività promozionale svolta sui social e siti web compensati con la percentuale stabilita in contratto;
la durata del contratto. Il rapporto è stato stipulato a tempo indeterminato, nell’ottica quindi di un rapporto stabile e predeterminato.

Costituisce invece elemento irrilevante il fatto che l’influencer non sia destinatario di direttive ed istruzioni. Il mercato in questione, nel mondo web, è infatti altamente standardizzato. L’acquisto si effettua con un “click” e le condizioni di vendita sono fissate una volta per tutte.

Il termine di preavviso

Per quanto infine concerne il termine di preavviso previsto (15 giorni) inferiore a quello previsto in materia di agenzia dall’art. 1750 cc, la Cassazione ha già chiarito come “in tema di contratto di agenzia, la mancata concessione del termine di preavviso, ovvero la concessione di un termine inferiore a quello dovuto, non travolge né rende invalido il recesso come manifestazione di volontà di porre fine al rapporto; in tale caso, infatti, la clausola nulla viene sostituita di diritto dalla norma imperativa che impone la concessione del preavviso“. (Cass. sez. 2 sent. n. 4149 del 15/03/2012).

È altresì irrilevante ai fini di tale causa la circostanza secondo cui l’attività dell’influencer non sarebbe prevalente.

Insomma, i punti di cui si è discusso denotano in modo preciso e univoco la sussistenza di un rapporto consolidato nel corso degli anni, non di natura episodica ed occasionale, non circoscritto a singoli affari occasionalmente segnalati, bensì relativo ad una pluralità’ di affari procurati alla ricorrente degli influencer di cui al verbale ispettivo, che hanno percepito provvigioni solo al buon fine, come avviene nel rapporto di agenzia.

Per i giudici risultano dunque sussistere nel caso di specie gli elementi della stabilità e della continuità, tipici dell’agenzia di cui all’art. 1742 e ss. c.c.