La scrittura privata tra coniugi in sede di separazione e divorzio – una guida rapida

La scrittura privata tra coniugi in sede di separazione e divorzio – indice:

• Cos’è la scrittura privata
• La scrittura privata tra coniugi 
• Prime pronunce giurisprudenziali
• In sede di separazione e divorzio
• Gli accordi in vista del divorzio
• Scrittura privata e assegno di mantenimento 
• Per i trasferimenti immobiliari 
• Violazione degli obblighi di assistenza
• Conclusioni 

L’orientamento della giurisprudenza di legittimità sta attribuendo sempre più valore agli accordi negoziali tra i coniugi in sede di separazione e divorzio. Tale valore si è riconosciuto anche qualora tali accordi non vengano trasfusi nel decreto di omologa della separazione consensuale. Quando oppure non vengono recepiti nel provvedimento del giudice in caso di separazione giudiziale o divorzio congiunto o contenzioso.

“L’accordo transattivo relativo alle attribuzioni patrimoniali, concluso tra le parti ai margini di un giudizio di separazione o di divorzio, ha natura negoziale e produce effetti senza necessità di essere sottoposto al giudice per l’omologazione”.

Questa la massima della sentenza n. 24621 del 2015 con cui la Corte di Cassazione, sezione civile, ha riconosciuto la validità della scrittura privata tra i coniugi in sede di separazione e divorzio. In questo caso caso la scrittura era attinente gli aspetti patrimoniali successivi alla separazione o al divorzio.

Sulla scorta di tale sentenza la Corte di Cassazione, sezione penale, ha ribadito la validità di tali accordi nella più recente sentenza n. 5236/2020.  Con tale pronuncia i giudici hanno ritenuto valido l’accordo negoziale stipulato tra i coniugi sull’importo dell’assegno di divorzile sebbene non omologato dal giudice in sede di udienza.

In precedenza invece la giurisprudenza aderiva all’orientamento secondo cui tali accordi erano privi di effetto.

Cos’è la scrittura privata

La scrittura privata come fonte di accordo negoziale trova il proprio fondamento nell’articolo 1322 del codice civile.

La norma stabilisce che “Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge e dalle norme corporative. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”.

Sulla base di questi principi i coniugi possono liberamente pattuire degli accordi tramite la scrittura privata quando tali accordi non deroghino a diritti derivanti dal matrimonio previsti dalla legge. Tali accordi possono regolare anche degli aspetti che riguardano la vita della famiglia dopo la separazione o il divorzio.

La scrittura privata tra i coniugi in sede di separazione e divorzio

I coniugi che sono in procinto di separarsi devono regolare nell’accordo di separazione o divorzio i principali aspetti della vita dopo il matrimonio. Quello relativo ai figli e al mantenimento del coniuge economicamente più debole e gli altri aspetti di carattere patrimoniale.

Nella sopra citata sentenza n. 24621 del 2015 la Corte di Cassazione ha suddiviso il contenuto dell’accordo di separazione o divorzio in due parti. Le parti sono:

• quella “necessaria (attinente all’affidamento dei figli, al regime di visita dei genitori, ai modi di contributo al mantenimento dei figli, all’assegnazione della casa coniugale, alla misura e al modo di mantenimento, ovvero alla determinazione di un assegno divorzile per il coniuge economicamente più debole)”;
• e quella “eventuale (la regolamentazione di ogni altra questione patrimoniale o personale tra i coniugi stessi)”.

L’accordo viene raggiunto qualora i coniugi accolgano le rispettive proposte in sede di udienza. Successivamente l’accordo viene omologato dal giudice tramite decreto o con sentenza a seconda del procedimento.

La parte necessaria dell’accordo tuttavia non è nella disponibilità delle parti. Dev’essere necessariamente vagliata dal giudice che ha il compito di applicare le norme del codice civile in materia di mantenimento dei figli e del coniuge economicamente più debole.

La parte eventuale dell’accordo invece riguarda gli aspetti prettamente patrimoniali degli ex coniugi. Come, ad esempio, la ripartizione delle proprietà immobiliari, di beni mobili, di denaro e così via. Questa parte può essere regolata anche mediante scritture private dei coniugi intervenute prima, contestualmente o dopo il provvedimento che dichiara la separazione o il divorzio. Così almeno è stato ammesso dalla giurisprudenza superando l’orientamento giurisprudenziale precedente.

La separazione quale evento condizionale della scrittura privata tra coniugi

Nella sentenza n. 23713 del 21/12/2012 si legge che “È valido l’impegno negoziale assunto dai nubendi in caso di fallimento del matrimonio (nella specie trasferimento di un immobile di proprietà della moglie al marito, quale indennizzo delle spese, da questo sostenute, per ristrutturare altro immobile destinato ad abitazione familiare di proprietà della moglie medesima), in quanto contratto atipico con condizione sospensiva lecita, espressione dell’autonomia negoziale dei coniugi diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela, ai sensi dell’art. 1322, secondo comma, cod. civ., essendo, infatti, il fallimento del matrimonio non causa genetica dell’accordo, ma mero evento condizionale”.

Le prime pronunce della giurisprudenza sulla scrittura privata tra coniugi in sede di separazione e divorzio

Come detto poco fa, la giurisprudenza, soprattutto di legittimità, inizialmente non dava valore agli accordi privati tra i coniugi in sede di separazione e divorzio. Facendo espresso riferimento ad un precedente orientamento infatti la Cassazione nella sentenza n. 24621 del 2015 affermava che “l’accordo tra le parti in materia di regolamentazione delle condizioni di separazione dei coniugi rimane senza effetto se non trasfuso in un atto sottoposto al giudice per l’omologazione”.

Nella stessa pronuncia tuttavia i giudici si aprono ad un orientamento più attuale affermando che “Tradizionalmente gli accordi “negoziali” in materia familiare, erano ritenuti del tutto estranei alla materia e alla logica contrattuale, affermandosi che si perseguiva un interesse della famiglia trascendente quello delle parti, e l’elemento patrimoniale, ancorché presente, era strettamente collegato e subordinato a quello personale. Oggi, escludendosi in genere che l’interesse della famiglia sia superiore e trascendente rispetto alla somma di quelli, coordinati e collegati, dei singoli componenti, si ammette sempre più frequentemente un’ampia autonomia negoziale, e la logica contrattuale, seppur con qualche cautela, là dove essa non contrasti con l’esigenza di protezione dei minori o comunque dei soggetti più deboli, si afferma con maggior convinzione”.

Gli accordi anteriori, contestuali e successivi alla separazione o al divorzio

Spiega bene la Corte di Cassazione nella sentenza n. 24621/2015 l’evoluzione storica del pensiero giurisprudenziale sugli accordi anteriori, contestuali e successivi alla separazione o al divorzio.

In un primo momento i giudici ne ammettono l’esistenza. Affermano infatti che “Va altresì precisato che gli accordi omologati non esauriscono necessariamente ogni rapporto tra i coniugi. Si potrebbero ipotizzare accordi anteriori, contemporanei o magari successivi alla separazione o al divorzio, nella forma della scrittura privata o dell’atto pubblico“.

In un secondo momento espongono come gradualmente la giurisprudenza ha conferito autonomia a tali accordi.

All’inizio “si affermava che tutti i patti intercorsi tra i coniugi, in vista della separazione, anteriori, coevi o successivi, indipendentemente dal loro contenuto, dovevano essere sottoposti al controllo del giudice che, con il suo decreto di omologa, conferiva ad essi valore ed efficacia giuridica”.

Successivamente invece “si cominciò ad effettuare distinzione sul contenuto necessario ed eventuale delle separazioni consensuali, sui rapporti tra i genitori e figli, riservati al controllo del giudice, e tra coniugi, che, almeno tendenzialmente, rimanevano nell’ambito della loro discrezionale ed autonoma determinazione, in base alla valutazione delle rispettive convenienze, fino a sostenere successivamente l’autonomia negoziale dei genitori, anche nel rapporto con i figli, purché si pervenga ad un miglioramento degli assetti concordati davanti al giudice“.

Gli accordi in vista del divorzio

Diversi orientamenti si sono succeduti in particolari con riguardo agli accordi in vista del divorzio.

Primo orientamento

Si sta andando via via superando il costante orientamento giurisprudenziale sull’invalidità degli accordi pre-divorzili. In particolare su quelli stipulati per la regolamentazione del regime patrimoniale degli ex coniugi a seguito del divorzio. I coniugi non potevano ad esempio, con un accordo in sede di separazione, stabilire che l’assegno divorzile venisse corrisposto in un’unica soluzione. Questo l’orientamento fino al 2017.

“Gli accordi con i quali i coniugi fissano, in sede di separazione, il regime giuridico-patrimoniale in vista di un futuro ed eventuale divorzio sono invalidi per illiceità della causa, perché stipulati in violazione del principio fondamentale di radicale indisponibilità dei diritti in materia matrimoniale di cui all’art. 160 c.c. Ne consegue che di tali accordi non può tenersi conto non solo quando limitino o addirittura escludano il diritto del coniuge economicamente più debole al conseguimento di quanto necessario a soddisfare le esigenze della vita, ma anche quando soddisfino pienamente tali esigenze, in quanto una preventiva pattuizione potrebbe determinare il consenso alla dichiarazione della cessazione degli effetti civili del matrimonio”. Questa la massima della sentenza n. 2224 del 2017.

Con riguardo al caso di specie i giudici stabiliscono che “Ne consegue che la disposizione della L. n. 898 del 1970, articolo 5, comma 8, nel testo di cui alla L. n. 74 del 1987 – a norma del quale, su accordo delle parti, la corresponsione dell’assegno divorzile può avvenire in un’unica soluzione, ove ritenuta equa dal tribunale, senza che si possa, in tal caso, proporre alcuna successiva domanda a contenuto economico -, non è applicabile al di fuori del giudizio di divorzio, e gli accordi di separazione, dovendo essere interpretati “secundum ius”, non possono implicare rinuncia all’assegno di divorzio“.

Orientamento attuale

Nella più recente sentenza n. 5236/2020 invece i giudici hanno stabilito che gli accordi privati tra coniugi sulla regolazione degli aspetti patrimoniali del loro rapporto sono validi ed efficaci. Sono validi sia qualora intervengano prima della sentenza di divorzio sia successivamente per modificare gli accordi assunti in sede di divorzio.

“È riconosciuta la liceità delle intese economiche raggiunte dalle parti dopo la presentazione della domanda di divorzio, poiché gli accordi si riferiscono ad un divorzio che le parti hanno già deciso di conseguire e non semplicemente prefigurato: con la conseguenza che tale parametro esegetico debba valere, a maggior ragione, quando la sentenza di divorzio sia già intervenuta e gli accordi tra gli ex coniugi abbiano ad oggetto una modifica delle statuizioni patrimoniali contenute in quella decisione“ così affermano i giudici.

La scrittura privata tra coniugi e l’assegno di mantenimento

I coniugi, in virtù del principio dell’autonomia negoziali tra le parti, possono stipulare accordi che puntualizzano o ridefiniscono in senso migliorativo gli accordi di separazione o divorzio omologati dal giudice. Tali accordi peraltro sono validi ed efficaci a prescindere da un intervento giudiziale ex articolo 710 del codice di procedura civile. L’importante è che non siano contrari a quanto dispone l’articolo 160 del codice civile secondo cui “Gli sposi non possono derogare né ai diritti né ai doveri previsti dalla legge per effetto del matrimonio”. 

Questo è quanto affermato dalla Cassazione nella recentissima ordinanza n. 5065/2021 dove i giudici individuano inoltre due criteri per ritenere validi tali accordi.

Un primo criterio riguarda la non interferenza della scrittura privata tra coniugi rispetto all’accordo omologato o assunto in sede di divorzio.

In secondo luogo il contenuto dell’accordo deve estendere ancora di più la tutela dei diritti rispetto a quanto previsto in sede di separazione o divorzio.

Il mantenimento del figlio regolato nella scrittura privata

Nel caso affrontato dalla Corte di Cassazione nella suddetta pronuncia i coniugi avevano pattuito prima del divorzio le modalità di corresponsione dell’assegno di mantenimento del figlio. In particolare l’accordo prevedeva che il coniuge obbligato alla corresponsione dell’assegno corrispondesse direttamente al figlio la quota di mantenimento anche dell’altro coniuge.

Si legge nella sentenza che “In tema di accordi conclusi in vista del divorzio, è valido il patto stipulato tra i coniugi per la disciplina della modalità di corresponsione dell’assegno di mantenimento, che preveda il versamento da parte del genitore obbligato direttamente al figlio di una quota del contributo complessivo di cui risulta beneficiario l’altro genitore”.

I due coniugi inoltre, specificano i giudici, non avevano stipulato altri accordi successivi al divorzio ed in ogni caso continuavano ad uniformarsi alle statuizioni contenute nell’accordo antecedente alla sentenza di divorzio.

Scrittura privata tra coniugi per trasferimenti patrimoniali in sede di separazione e divorzio

Con riguardo ai trasferimenti immobiliari tra coniugi si riprende quanto affermato nella sentenza 24621 del 2015. I coniugi separandi infatti devono regolare i trasferimenti in sede di separazione e divorzio tramite l’accordo. Quando tali trasferimenti sono regolati mediante accordi privati successivamente omologati nell’accordo di separazione non ci sono dubbi sulla loro validità ed efficacia. Si legge nella sentenza che “Questa Corte da tempo ritiene che la clausola di trasferimento di immobile tra i coniugi, contenuta nei verbali di separazione o recepita dalla sentenza di divorzio congiunto o magari, come nella specie, sulla base di conclusioni uniformi, è valida tra le parti e nei confronti dei terzi, essendo soddisfatta l’esigenza della forma scritta, cosi come il trasferimento o la promessa di trasferimento di immobili, mobili o somme di denaro, quale adempimento dell’obbligazione di mantenimento (o assistenziale) da parte di un coniuge nei confronti dell’altro”.

Per quanto riguarda invece gli accordi di trasferimento patrimoniali non omologati dal tribunale si legge nella sentenza n. 21736 del 2013 che “alle pattuizioni convenute dai coniugi prima del decreto di omologazione e non trasfuse nell’accordo omologato, può riconoscersi validità solo quando assicurino una maggiore vantaggiosità all’interesse protetto dalla norma (ad esempio concordando un assegno di mantenimento in misura superiore a quella sottoposta ad omologazione), o quando concernano un aspetto non preso in considerazione dall’accordo omologato e sicuramente compatibile con questo in quanto non modificativo della sua sostanza e dei suoi equilibri, o quando costituiscano clausole meramente specificative dell’accordo stesso, non essendo altrimenti consentito ai coniugi incidere sull’accordo omologato con soluzioni alternative di cui non sia certa a priori la uguale o migliore rispondenza all’interesse tutelato attraverso il controllo giudiziario di cui all’art. 158 c.c.”.

Scrittura privata tra coniugi e violazione degli obblighi di assistenza familiare

Nella seguente sentenza la Cassazione si è espressa nuovamente sull’accordo privato tra coniugi intervenuto dopo la sentenza di divorzio. In questo caso tuttavia nell’accordo gli ex coniugi convenivano la risoluzione del contratto che dava luogo all’obbligazione di un coniuge di corrispondere l’assegno divorzile. Secondo i giudici non può essere contestato all’ex coniuge obbligato l’inadempimento circa i suoi obblighi di assistenza materiale. Sebbene siano stati convenuti in sede di divorzio e successivamente modificati in via extragiudiziale.

Tale conclusione si deduce dalla sentenza n. 36392 del 04/06/2019 della Cassazione, sezione penale. In tale sentenza si legge che “In tema di violazione degli obblighi di assistenza familiare, non sono configurabili i reati di cui agli artt.12-sexies legge 1 dicembre 1970, n.898 e 570 cod.pen. qualora gli ex coniugi si siano attenuti ad accordi transattivi conclusi in sede stragiudiziale pur quando questi non siano trasfusi nella sentenza di divorzio che nulla abbia statuito in ordine alle obbligazioni patrimoniali”.

Conclusioni

La scrittura privata tra coniugi in sede di separazione e divorzio è inefficace quando dovesse “contenere clausole chiaramente lesive degli interessi dei beneficiari dell’assegno di mantenimento oppure condizioni contrarie all’ordine pubblico…”. Così si è pronunciata la Suprema Corte nella sentenza n. 5236/2020.

Al contrario “in mancanza di tali circostanze, non si vede perché un accordo transattivo non possa produrre effetti obbligatori per le parti, anche prima e indipendentemente dal fatto che il suo contenuto sia stato recepito in un provvedimento dell’autorità giudiziaria. In questo senso si è espressa anche la Cassazione civile, per la quale l’accordo transattivo relativo alle attribuzioni patrimoniali, concluso tra le parti ai margini di un giudizio di separazione o di divorzio, ha natura negoziale e produce effetti senza necessità di essere sottoposto al giudice per l’omologazione”.

Avv. Bellato – diritto di famiglia e matrimoniale, separazione e divorzio