La separazione con figli minori – una guida rapida

La separazione con figli minori – indice:

• La separazione 
• Con figli minori
• Consensuale e giudiziale
• Consensuale con minori
• Giudiziale con minori
• L’assegnazione della casa familiare
• L’affidamento del minore
• La responsabilità genitoriale
• Il collocamento 
• Il mantenimento
• Quando non si è sposati 

Come funziona la separazione

La separazione è lo strumento giuridico che consente di sospendere i vincoli coniugali fino ad una successiva sentenza di divorzio nel caso di coppia sposata. Con la separazione la coppia deve prendere posizione in ordine agli aspetti patrimoniali e a quelli relativi ai figli. I due coniugi infatti non dovranno più rispettare tutti i vincoli nati con il matrimonio. Alcuni diritti e obblighi tuttavia non si estinguono con la separazione, come ad esempio il diritto al mantenimento del coniuge economicamente più debole o quello dei figli.

Si parla di separazione anche con riferimento alla separazione della coppia di fatto. Sia nel caso in cui la coppia ha dichiarato una stabile convivenza all’anagrafe dello stato civile sia per la coppia che ha stipulato un contratto di convivenza. La legge n. 76/2016 infatti riconosce ai conviventi di fatto alcuni degli stessi diritti che sono riconosciuti ai coniugi.

Con figli minori

Quando ci sono figli minori la legge prevede una serie di tutele nei confronti di questi in sede di separazione. Devono infatti essere conservati anche successivamente alla separazioni i diritti dei figli nonché adempiuti i doveri di genitori nei loro confronti.

In primo luogo la Costituzione contiene disposizioni che tutelano l’istruzione e l’educazione dei figli, anche nati fuori dal matrimonio, nonché l’infanzia e la gioventù. La fonte normativa successiva per importanza sulla tutela dei figli minori è il codice civile che riconosce il diritti dei figli minori al mantenimento oltre che alla conservazione di rapporti equilibrati con entrambi i genitori, all’educazione e all’istruzione e ad ogni cura assistenziale e materiale.

In particolare l’articolo 315-bis del codice civile ad esempio sancisce i seguenti diritti del figlio:

• essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni;
• crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i parenti;
• essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano, anche se minore di anni dodici e capace di discernimento.

La separazione consensuale e giudiziale con figli minori

La separazione ha luogo dopo un primo tentativo di conciliazione che si tiene a prescindere dalla procedura con cui la stessa venga intrapresa. La conciliazione si terrà in sede di udienza presidenziale sia in caso di separazione consensuale che giudiziale.

La legge, in particolare l’articolo 150 del codice civile, prevede che la separazione può essere consensuale o giudiziale.

È consensuale quando i coniugi trovano senza dover ricorrere ad un giudice un accordo sugli aspetti patrimoniali e familiari del loro rapporto successivo alla separazione.

È invece giudiziale quando in assenza di un accordo tra i coniugi si rimette ad un giudice la valutazione degli aspetti patrimoniali e familiari della coppia fino all’emanazione di una sentenza in cui saranno contenute le condizioni di separazione con l’instaurazione di un vero e proprio processo civile.

Le procedure

La procedura di separazione può aver luogo non solo con l’intervento del tribunale ma anche tramite la procedura della negoziazione assistita. Con quest’ultima, esperibile soltanto quando i coniugi sono d’accordo, la separazione si può ottenere in tempi più brevi e soltanto con l’assistenza dei legali. L’esito della procedura di separazione consensuale è contenuto in un accordo che, anche qualora venga raggiunto con la negoziazione assistita, viene omologato dal tribunale. Il decreto di omologazione attesta che l’accordo sia conforme alla legge.

La procedura innanzi al giudice invece richiede tempi più lunghi, in quanto, come già accennato, si svolge mediante un giudizio ordinario. L’esito del processo è contenuto in una sentenza del giudice in cui sono regolati gli aspetti patrimoniali ed in particolare quelli riguardo ai figli.

È chiaro che in presenza di figli minori si aggiungono ulteriori condizioni all’accordo di separazione.

I coniugi infatti, come appena illustrato, dovranno trovare un accordo sull’affidamento, il collocamento e il mantenimento dei figli minori o in alternativa sarà il giudice con le sue valutazioni a determinare tali aspetti con sentenza.

La separazione consensuale con minori

Nella separazione consensuale con figli minori i coniugi si accordano sulle condizioni di separazione con i propri legali e redigono un accordo. L’accordo raggiunto, viene depositato, sotto forma di ricorso, presso la cancelleria del tribunale per l’omologazione del giudice oppure viene sottoposto al vaglio del pubblico ministero a cura di un legale e successivamente inoltrato all’ufficio dell’anagrafe dello stato civile nel caso si proceda con negoziazione assistita.

Nel caso in cui si sia proceduto mediante ricorso al tribunale una volta effettuato il deposito il giudice convoca le parti a comparire fissando la data dell’udienza. Fallito il tentativo obbligatorio di conciliazione delle parti il presidente del tribunale redige il verbale di udienza contente gli accordi di separazione raggiunti dai coniugi e glielo sottopone per la sottoscrizione. Il verbale di accordo viene omologato in Camera di consiglio con decreto.

Si tenga presente tuttavia che ai sensi dell’articolo 158, secondo comma, del codice civile “Quando l’accordo dei coniugi relativamente all’affidamento e al mantenimento dei figli è in contrasto con l’interesse di questi il giudice riconvoca i coniugi indicando ad essi le modificazioni da adottare nell’interesse dei figli e, in caso di inidonea soluzione, può rifiutare allo stato l’omologazione”.

Con la negoziazione assistita l”omologazione” dell’accordo viene data dal Pubblico Ministero.

Quella giudiziale con minori

Nella separazione giudiziale è rimesso al giudice il compito di determinare le condizioni di separazione dei coniugi. Con riguardo ai figli, in particolare, il giudice valuterà in base ai principi dettati nel codice civile. La norma cardine sulla quale deve basarsi il giudice è l’articolo 337-ter che stabilisce i criteri di valutazione con riguardo a:

• l’affidamento;
• il collocamento;
• l’assegnazione della casa familiare;
• la responsabilità genitoriale;
• il mantenimento del figlio.

L’assegnazione della casa familiare nella separazione con figli minori

La presenza di figli minori è l’elemento determinante nell’assegnazione della casa familiare in sede di separazione. Ai sensi dell’articolo 337-sexies primo comma del codice civile infatti “Il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei figli”. Sull’assegnazione della casa familiare il giudice decide in base all’affidamento e al collocamento del figlio. Come si dirà nel paragrafo successivo la legge ha reso preferibile l’affidamento congiunto dei minori. In caso di affidamento congiunto pertanto la casa familiare verrà assegnata al genitore collocatario prevalente. Nel caso di affidamento esclusivo invece la casa familiare verrà assegnata al genitore affidatario esclusivo.

Attenzione tuttavia ai diritti vantati sull’immobile in oggetto. Il secondo periodo del primo comma dell’articolo 337-sexsies del codice civile infatti recita: “Dell’assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori, considerato l’eventuale titolo di proprietà”. Questo non significa che l’assegnazione della casa familiare sia uno strumento per regolare i rapporti patrimoniali tra i coniugi in sede di separazione. L’interesse preminente infatti è sempre quello di attutire gli effetti della separazione consentendo al minore di continuare a vivere nella casa dove ha stabilito un legame affettivo. Il giudice tuttavia può tenere conto anche di eventuali diritti reali di cui è titolare un coniuge.

In presenza di figli minori, ciascuno dei genitori è obbligato a comunicare all’altro, entro il termine perentorio di trenta giorni, l’avvenuto cambiamento di residenza o di domicilio. La mancata comunicazione obbliga al risarcimento del danno eventualmente verificatosi a carico del coniuge o dei figli per la difficoltà di reperire il soggetto.

L’affidamento dei figli minori

L’articolo 337-ter del codice civile, introdotto con la legge 154/2013, esordisce sancendo la preferenza per l’affidamento condiviso del figlio minore.  “Il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale”.

Condiviso

L’affidamento concerne il diritto di esercitare la responsabilità genitoriale e di assumere dunque le decisioni inerenti le questioni di ordinaria e straordinaria amministrazione del figlio minore.

Nel caso di separazione consensuale le modalità di svolgimento dell’affido condiviso possono essere concordate liberamente fra i coniugi e cristallizzate nell’accordo di separazione.

Nella separazione giudiziale invece: “Per realizzare la finalità indicata dal primo comma, nei procedimenti di cui all’articolo 337 bis, il giudice adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa. Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli. Prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole, ivi compreso, in caso di temporanea impossibilità di affidare il minore ad uno dei genitori, l’affidamento familiare”.

Esclusivo

Il giudice ordina invece ormai in via residuale l’affidamento esclusivo del figlio ad uno dei genitori quando l’affidamento congiunto risulti contrario all’interesse della prole. Così stabilisce l’articolo 337-quater del codice civile. L’affidamento esclusivo può essere disposto anche in sede di modifica delle condizioni di separazione e divorzio su domanda al giudice quando vi siano i presupposti. Le questioni di straordinaria amministrazione riguardanti il figlio minore vengono prese di comune accordo tra i genitori anche in caso di affidamento esclusivo.

L’esercizio della responsabilità genitoriale nella separazione con figli minori

L’articolo 316 del codice civile esordisce stabilendo che “entrambi i genitori hanno la responsabilità genitoriale che è esercitata di comune accordo tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni del figlio”.

L’affidamento del figlio coincide con l’esercizio della responsabilità genitoriale e il legislatore ha cercato di far sì che sia preferito l’affidamento condiviso in sede di separazione. Così si interpreta leggendo il terzo comma dell’articolo 337-ter del codice civile.

I genitori di comune accordo devono assumere “le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione, alla salute e alla scelta della residenza abituale del minore…tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli”. Si tratta di quelle decisioni che rientrano tra le scelte di straordinaria amministrazione e che in caso di disaccordo devono essere determinate dal giudice facendo l’esclusivo interesse del figlio. Le scelte inerenti la vita quotidiana del figlio ovvero quelle di ordinaria amministrazione, possono essere assunte separatamente dai coniugi qualora il giudice vi consenta.

In caso di inosservanza dei provvedimenti del giudice sull’affidamento da parte di uno dei genitori il giudice può modificare le condizioni dell’affidamento.

Il collocamento nella separazione con minori

L’articolo 316 primo comma del codice civile stabilisce che i coniugi di comune accordo stabiliscono la residenza abituale del figlio. La residenza abituale del figlio ha di norma sede presso il genitore collocatario prevalente.

In sede di separazione consensuale la residenza abituale del figlio viene scelta dai coniugi di comune accordo. Nella separazione giudiziale invece dal giudice.

In mancanza di accordo tale decisione spetterà al giudice il quale valuterà cercando di soddisfare il più possibile l’interesse materiale e morale della prole. Il giudice inoltre deve tenere conto del criterio della bigenitorialità ossia l’esigenza della presenza di entrambi i genitori nella vita del figlio in quanto entrambi devono assolvere i propri doveri di istruzione, educazione e assistenza.

Il collocamento infatti può essere paritario o prevalente. È paritario quando si stabiliscono tempi di frequentazione paritari del figlio con entrambi i coniugi. Il collocamento paritario è la soluzione preferibile per l’armoniosa crescita della prole. Il giudice tuttavia può discostarsi da tale soluzione qualora ciò si confaccia al benessere del minore.

Il mantenimento dei figli minori

Fra gli obblighi nascenti dal matrimonio c’è quello, previsto all’articolo 147 del codice civile, di mantenere i figli. Da tale obbligo nasce il diritto del figlio ad essere mantenuto dai genitori come stabilito dall’articolo 315-bis del codice civile.

Quando i coniugi si separano non cessa l’obbligo di mantenere i figli, salvo siano diventati maggiorenni ed economicamente autosufficienti.

In sede di separazione consensuale i coniugi possono stabilire le modalità di mantenimento del figlio minore.

Il mantenimento del figlio minore, come stabilisce la sentenza 25134/2018, non può ridursi soltanto all’obbligo alimentare. Un figlio infatti ha bisogno di una collocazione stabile, di essere istruito, educato, tenuto in salute e così via.

Perciò la legge 154/2013 ha stabilito, con l’articolo 337-ter, quarto comma, del codice civile che:

“Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità, da determinare considerando:

1) le attuali esigenze del figlio.

2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori.

3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore.

4) le risorse economiche di entrambi i genitori.

5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore”.

Questi sono i parametri che, in caso di separazione giudiziale, il giudice deve valutare per stabilire l’ammontare dell’assegno di mantenimento.

Quando non si è sposati

La convivenza di fatto è un rapporto riconosciuto giuridicamente e normato con la legge 76/2016.

La coppia di fatto con figli minori in sede di separazione ha gli stessi obblighi di mantenimento, istruzione, cura di questi che hanno i coniugi. Quando la coppia di fatto si separa infatti non si può parlare propriamente di separazione. La procedura di cessazione della convivenza dipende inoltre se è stato stipulato o meno un contratto di convivenza. In tal sede non interessano tuttavia le procedure quanto i diritti e gli obblighi in capo alla coppia e ai figli in caso di cessazione della convivenza di fatto che, come già accennato, sono gli stessi che derivano dalla separazione personale dei coniugi.

La legge mette a disposizione due strumenti per mettere fine alla convivenza. La mediazione familiare che ha il preventivo scopo di riconciliare la coppia e il ricorso al tribunale.

La separazione della coppia di fatto e i figli minori

In sede di mediazione, qualora non sia stato possibile riconciliare i conviventi, si redige un accordo di cessazione della convivenza dove verranno accordate le condizioni di “separazione”. Tale accordo ha natura di scrittura privata fra le parti con i conseguenti vincoli obbligatori. In presenza di figli minori l’accordo viene sottoposto al controllo del giudice per verificare la conformità dello stesso alle norme di legge e successivamente omologato dal legale in sede di mediazione.

L’altro strumento è il ricorso al tribunale. Si può ricorrere al tribunale ai sensi dell’articolo 316 del codice civile quando i conviventi sono d’accordo con ricorso congiunto. In alternativa, quando tra i conviventi non è possibile raggiungere un accordo, anche riguardo i figli, si instaura un procedimento più complesso le cui condizioni di cessazione della convivenza verranno determinate dal giudice. Il giudice pertanto dispone in ordine all’affidamento, al collocamento, all’assegnazione della casa familiare e al mantenimento del figlio minore con gli stessi criteri previsti per la separazione personale dei coniugi.

Con l’ordinanza 32231/2018 la Cassazione in tema di assegnazione della casa familiare nella separazione della coppia di fatto ha stabilito che:

“Il godimento della casa familiare a seguito della separazione dei genitori, anche se non uniti in matrimonio, ai sensi dell’art. 337 sexies c.c. è attribuito tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei figli, occorrendo soddisfare l’esigenza di assicurare loro la conservazione dell'”habitat” domestico, da intendersi come il centro degli affetti, degli interessi e delle consuetudini in cui si esprime e si articola la vita familiare, e la casa può perciò essere assegnata al genitore, collocatario del minore, che pur se ne sia allontanato prima della introduzione del giudizio”.

Avv. Bellato – diritto di famiglia e matrimoniale, separazione e divorzio