La sottrazione internazionale di minori – una guida rapida

La sottrazione internazionale di minori – indice:

• Cos’è
• La Convenzione Aja
• I soggetti coinvolti
• La procedura
• Il diritto di visita
• Profilo penale
• Giurisprudenza

La sottrazione internazionale di minori è un fenomeno che l’Italia ha deciso di normare negli aspetti civili e nell’ottica di implementare la tutela dei minori. Lo ha fatto ratificando la Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980.  Tale convenzione è la fonte principale per la regolamentazione del fenomeno e definisce le regole applicabili in tutti i paesi aderenti al verificarsi al suo verificarsi.

Quando si verifica una sottrazione internazionale di minori ci sono delle procedure da seguire che coinvolgono vari soggetti. In particolare, come si vedrà meglio in seguito, un ruolo preminente lo hanno le autorità centrali degli stati aderenti alla convenzione. Nello specifico l’autorità centrale dello stato in cui il minore risiedeva prima di essere illecitamente sottratto alla responsabilità genitoriale. Tale autorità è preposta all’attivazione di una procedura per ottenere il rientro del minore nel luogo dove aveva la residenza abituale.

La procedura può non avere dei risvolti del tutto lineari e portare al coinvolgimento dell’autorità giudiziaria. In tal caso, pertanto, può rendersi necessario l’intervento di un legale per l’assistenza in giudizio del soggetto richiedente il rientro. Il legale, tuttavia, è altresì abilitato a procedere all’attivazione della procedura di ritorno nonché ad assistere e consigliare il soggetto in tutte le fasi di “recupero” dell’esercizio della responsabilità genitoriale.

Cos’è la sottrazione internazionale di minori

Anzitutto è necessario capire in cosa consiste il fenomeno.

Si ha sottrazione internazionale di minori quando un soggetto, avente o meno la responsabilità genitoriale sul minore,  lo sottrae a chi esercita su di lui congiuntamente o esclusivamente la responsabilità genitoriale e senza il suo consenso, portandolo in un altro stato. La legge n. 64/1994 con cui l’Italia ha ratificato la Convenzione che regola tale fenomeno parla di “spostamento indebito” ritenendo come tale:

• il trasferimento di un minore attraverso una frontiera internazionale in violazione ad una decisione che disponga il suo affidamento emessa in uno Stato contraente ed esecutiva in tale Stato;
• il mancato ritorno di un minore attraverso una frontiera internazionale, al termine del periodo di esercizio di un diritto di visita relativo a detto minore o al termine di ogni altro soggiorno temporaneo in un territorio diverso da quello in cui è esercitato l’affidamento;
• uno spostamento dichiarato successivamente illecito ai sensi dell’articolo 12 della convenzione stessa.

Prima di proseguire si ricorda come funziona la responsabilità genitoriale in Italia. Di norma viene esercitata congiuntamente dai genitori, anche adottivi se la hanno acquistata, ai sensi dell’articolo 316 del codice civile. Questo vale anche in caso di separazione o divorzio se al loro seguito il giudice ha provveduto all’affidamento condiviso. È invece esercitata dal solo genitore che ha ottenuto l’affidamento esclusivo dopo la separazione o il divorzio.

Le norme che regolano sotto il profilo civile la sottrazione internazionale di minori

Gli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori, come è già stato detto, sono regolati dalla Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980. L’Italia ha ratificato e dato applicazione a tale Convenzione con la legge 64/1994.

Le norme contenute nella convenzione tuttavia sono state integrate con altre contenute all’interno del Regolamento CE 2201/2003. Tale normativa, in particolare, disciplina la competenza dell’autorità giurisdizionale, il diritto di visita ed altri aspetti sul ritorno del minore.

I requisiti di applicazione della Convenzione

Risulta ormai chiaro dunque che, affinché si possa applicare la convenzione al fenomeno, devono essere integrati i seguenti requisiti:

• devono aver ratificato la convenzione sia lo stato in cui il minore aveva la propria residenza abituale prima di essere trasferito illegittimamente sia lo stato in cui è stato portato o trattenuto;
• il minore deve essere “una persona, qualunque sia la sua cittadinanza, che non abbia ancora raggiunto l’età di 16 anni e che non abbia diritto di fissare personalmente la propria residenza secondo la legge della sua residenza abituale o della sua cittadinanza o secondo la legge interna dello Stato richiesto”;
• il soggetto che fa istanza per avviare la procedura di ritorno è il soggetto che contestualmente alla richiesta ha la responsabilità genitoriale di cui esplicava le funzioni prima della sottrazione.

Quali sono i soggetti coinvolti nella sottrazione internazionale di minori

Per poter ottenere il ritorno del minore nel paese di origine ci sono alcuni soggetti che devono essere necessariamente coinvolti, altri che possono esserlo solo eventualmente.

Il principale soggetto che opera nella procedura di ritorno del minore è l’autorità centrale individuata da ciascun stato aderente alla convenzione. Tali autorità comunicano fra di loro e cooperano al fine di risolvere la controversia nel miglior modo e nel minor tempo possibile. L’italia la ha individuata nel “Dipartimento per la giustizia minorile e di comunità” risiedente a Roma. Il soggetto che si attiva per la procedura di ritorno tuttavia può anche decidere di rivolgersi direttamente all’autorità giudiziaria del paese aderente alla convenzione dove il minore è stato illegittimamente trasferito.

L’autorità centrale aiuta il soggetto richiedente a localizzare il minore ovvero ad ottenere tutte le informazioni necessarie allo svolgimento della procedura di ritorno ovvero ad ottenere il rientro spontaneo del minore. Se ciò non avviene si dovrà procedere giudizialmente e sarà necessario l’intervento di un legale.

Nella risoluzione di tale controversia può essere eventualmente coinvolto anche il Ministero degli affari esteri e della Cooperazione internazionale, anch’esso risiedente in Roma.  Tale organo amministrativo collabora costantemente con l’autorità centrale ed interviene dove tale autorità non può operare.

Come comportarsi: la procedura

Prima che si verifichi l’effettivo fenomeno di sottrazione del minore che dà luogo all’applicazione delle norme contenute nella convenzione è possibile che il soggetto che esercita la potestà genitoriale, ovvero un genitore  quando è in corso una causa di divorzio o separazione, abbia il sospetto che ciò stia per accadere. Anche in tali casi è d’aiuto la figura del legale che può consigliare sull’attuazione di alcuni accorgimenti al fine, quanto meno, di ostacolare l’intento perseguito dall’altro genitore/soggetto.

Quando invece la sottrazione si è già verificata e vi sono tutti i presupposti per l’applicazione delle regole della Convenzione si può procedere rivolgendosi all’autorità che si occupa della procedura di ritorno. In tal caso bisogna adoperarsi entro un anno dall’avvenuto trasferimento illegittimo del minore se si vuole essere certi che il giudice del paese in cui si è condotto il minore ordini il suo rientro. L’inerzia per oltre un anno dall’illegittimo trasferimento invece potrebbero far ottenere un esito diverso della controversia. Potendo essersi verificata, nell’arco di tempo trascorso, l’integrazione del minore nella nuova comunità il giudice potrebbe non ordinare il ritorno del minore.

La procedura assume aspetti diversi a seconda che la sottrazione avvenga dall’Italia verso un paese estero o viceversa. In ogni caso inizia con una domanda il cui contenuto è disciplinato dall’articolo 8 della Convenzione.

Trasferimento illecito dall’Italia verso l’estero

L’interessato alla proposizione della domanda di ritorno del minore in Italia deve seguire un iter procedimentale piuttosto articolato. Lo si riassume brevemente nei seguenti passaggi:

• rivolgersi all’autorità centrale alla quale dovrà fornire tutte le informazioni necessarie, utili anche all’autorità centrale del paese dove il minore è stato illegittimamente trasferito. Deve dimostrare in particolare di avere la responsabilità genitoriale e che il minore effettivamente risiedeva in Italia;
• sia l’autorità centrale italiana che estera esaminano la domanda e, se ci sono i requisiti di accoglimento, tentano una risoluzione bonaria della controversia.

A questo punto se il minore viene spontaneamente ricondotto alla sua residenza abituale in Italia la procedura si esaurisce. Se tuttavia ciò non avviene si intraprende una fase giudiziaria in cui nello stato estero si chiede al giudice di emettere un ordine di ritorno. Il giudice emetterà pertanto una decisione che potrà essere impugnata secondo le norme processuali del paese estero. La decisione può contenere un ordine di ritorno oppure la negazione dello stesso. In tal caso si deve intraprendere una procedura speciale prevista nel regolamento CE 2201/2003.

Sottrazione da uno stato estero verso l’Italia

In questo caso la procedura è simile alla precedente ma al contrario. Sarà dunque l’autorità centrale estera a mettersi in contratto con quella italiana su istanza del soggetto che ha subito la sottrazione all’estero. L’autorità italiana provvederà alla localizzazione del minore, alle trattative con il sottrattore per il rientro del minore al paese estero spontaneamente.

Qualora ciò non avvenga l’autorità centrale trasmette la documentazione alla Procura della Repubblica.  L’ufficio competente provvederà ad informare il Tribunale dei minori il quale fisserà un udienza di audizione delle parti (sottrattore e minore) per ottenere l’ordine di ritorno del minore. Se il giudice emette l’ordine di ritorno questo è immediatamente esecutivo e pertanto il minore dev’essere trasferito immediatamente nel paese di residenza. L’ordinanza del giudice può essere impugnata per cassazione. L’impugnazione tuttavia non sospende il ritorno del minore nel suo paese di residenza. Anche in questo caso, se il giudice nega l’ordine di rientro, si applica la procedura speciale di cui al Regolamento CE 2201/2003.

Il diritto di visita

Con la Convenzione dell’Aja gli stati hanno inteso tutelare anche il diritto di visita dei genitori dedicandovi il capo IV ovvero l’articolo 21 della stessa. Ai sensi di tale norma “Una domanda concernente l’organizzazione o la tutela dell’esercizio effettivo del diritto di visita, può essere inoltrata all’Autorità centrale di uno Stato contraente con le stesse modalità di quelle previste per la domanda di ritorno del minore”.

La disciplina e la tutela del diritto di visita inoltre è rafforzata dal Regolamento 2201/2003. Tale normativa definisce tale diritto come “il diritto di condurre il minore in un luogo diverso dalla sua residenza abituale per un periodo limitato di tempo”. È un diritto riconosciuto al genitore che, a seguito di separazione o divorzio, ha ottenuto l’affidamento condiviso ma non il collocamento del figlio presso di sé. Ovvero è riconosciuto al genitore che non ha ottenuto l’affidamento.

L’articolo 41 del suddetto regolamento stabilisce l’immediata esecutività del provvedimento giudiziario ottenuto in un paese membro dell’unione europea che disciplina il diritto di visita, negli altri stati membri. quando il giudice che ha emesso il provvedimento rilascia un particolare certificato.

Gli aspetti penali della sottrazione internazionale di minori

Sotto il profilo del diritto penale la sottrazione internazionale di minori rileva come delitto. È un reato regolato dall’articolo 574-bis del codice penale che recita:

“Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque sottrae un minore al genitore esercente la responsabilità genitoriale o al tutore, conducendolo o trattenendolo all’estero contro la volontà del medesimo genitore o tutore, impedendo in tutto o in parte allo stesso l’esercizio della responsabilità genitoriale, è punito con la reclusione da uno a quattro anni. Se il fatto di cui al primo comma è commesso nei confronti di un minore che abbia compiuto gli anni quattordici e con il suo consenso, si applica la pena della reclusione da sei mesi a tre anni. Se i fatti di cui al primo e secondo comma sono commessi da un genitore in danno del figlio minore, la condanna comporta la sospensione dall’esercizio della potestà dei genitori”.

La giurisprudenza sulla sottrazione internazionale di minori

Ai sensi dell’articolo 3, lett. a), della Convenzione Aja, il trasferimento o il mancato rientro di un minore è ritenuto illecito “quando avviene in violazione dei diritti di custodia assegnati ad una persona, istituzione o ogni altro ente, congiuntamente o individualmente, in base alla legislazione dello Stato nel quale il minore aveva la sua residenza abituale immediatamente prima del suo trasferimento o del suo mancato rientro”.

Su tale norma si è mossa l’attività interpretativa della Corte di Cassazione nella sentenza n. 24173/2017.

La sentenza n. 24173/2017

I giudici hanno respinto il ricorso di una donna contro la sentenza del tribunale che la accusava del fenomeno di sottrazione internazionale di minori. La donna infatti, dopo aver ottenuto in sede di divorzio negli Stati uniti, l’affidamento condiviso e il collocamento del figlio prevalentemente presso di sé, ha trattenuto il bambino in un paese diverso (Italia) da quello in cui aveva la residenza abituale (Stati uniti). In buona sostanza profittava della vacanza in Italia per allontanare il figlio dal padre. L’uomo, pertanto, rivolgendosi al Tribunale dei minori competente in Italia, si adoperava per ottenere il rientro tempestivo del figlio.

Il tribunale accoglieva la domanda del padre ravvisando una violazione dei diritti di custodia. Era integrata infatti la fattispecie di cui all’articolo 3, lett. a) della Convenzione. La Cassazione ha rigettato il ricorso della donna contro tale provvedimento del giudice confermando che l’allontanamento del minore dal padre e il trasferimento in un paese diverso da quello in cui aveva la residenza abituale senza il suo consenso integra una sottrazione internazionale di minori. Il trasferimento altrimenti sarebbe dovuto avvenire con provvedimento giudiziale. La corte territoriale in merito affermava infatti che “Il piano di consenso genitoriale permanente allegato alla sentenza prevede l’obbligo espresso per il genitore che intenda trasferirsi all’estero di rispettare un onere di notifica all’esito del quale l’altro genitore può far valere il suo dissenso. In questa ipotesi il trasferimento può avvenire soltanto con un provvedimento giudiziale”.

Avv. Bellato – diritto di famiglia e matrimoniale, separazione e divorzio